国务院


国务院关于进一步加强防沙治沙工作的决定

国发〔2005〕29 号

各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
　　防沙治沙，事关国家生态安全，事关中华民族生存与发展，事关全面建设小康社会进程。为深入贯彻《中华人民共和国防沙治沙法》，认真落实《全国防沙治沙规划》,进一步加强防沙治沙工作，推动沙区社会走上生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路，特作出如下决定。
　　一、充分认识防沙治沙工作的重要性和紧迫性
　　1.我国防沙治沙取得巨大成就。党中央、国务院历来高度重视防沙治沙工作，特别是进入新世纪以来，采取了更加有力的措施，我国防沙治沙工作取得了显著成效。全国沙化土地面积开始出现净减少，由上世纪末年均扩展3436平方公里转变为现在年均缩减1283平方公里，沙区生态建设状况已从治理小于破坏进入了治理与破坏相持的阶段，有效地改善了农牧业生产条件，推进了农村经济结构调整和生产方式转变，促进了民族团结和边疆稳定，为经济社会可持续发展作出了重要贡献。探索了一系列改善生态、发展沙区经济的防沙治沙模式，初步形成了一套行之有效的防沙治沙工作机制，为推进我国防沙治沙事业快速健康发展奠定了基础。
　　2.土地沙化形势依然严峻。我国是世界上土地沙化危害最严重的国家之一。全国现有沙化土地174万平方公里，占国土面积的18.1％，主要分布在少数民族地区和边疆地区。因土地沙化每年造成的直接经济损失高达500多亿元，影响近4亿人口的生产和生活。当前，沙区的滥樵采、滥开垦、滥放牧、水资源紧缺和不合理利用等问题较为严重，防沙治沙的任务非常艰巨。
　　3.搞好防沙治沙意义十分重大。防沙治沙是一项社会公益事业，既是保护耕地、提高土地质量的重要基础，又是改善人民生产生活条件、促进沙区经济社会可持续发展和农牧民增收的必然途径；既是实施西部大开发战略、东北地区等老工业基地振兴战略的迫切需要，又是增进民族团结、维护边疆稳定、拓展中华民族生存和发展空间的战略选择；既是改善生态、保障生态安全的重大举措，又是推进构建社会主义和谐社会的重要保障。各有关地区、有关部门要从实践“三个代表”重要思想和落实科学发展观的高度，充分认识防沙治沙工作的重要性，进一步增强紧迫感和责任感，深入贯彻《中华人民共和国防沙治沙法》，加强领导，真抓实干，努力改善沙区生态状况。
　　二、明确防沙治沙工作的指导思想、基本原则和奋斗目标
　　4.指导思想。以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面落实科学发展观，按照预防为主、科学治理、合理利用的方针，遵循自然和经济规律，实行全国动员、全民尽责、全社会参与，加大保护和建设力度，改善生态环境，在沙区建立和巩固以林草植被为主体的国土生态安全体系，打好生态建设相持阶段攻坚战，促进农牧民增收和经济社会协调发展，为构建社会主义和谐社会服务。
　　5.基本原则。我国防沙治沙工作要遵循以下基本原则：
　　——统筹规划，突出重点，分类施策，分步实施，坚持区域防治与重点防治相结合；
　　——注意发挥生态系统自然修复功能，强化保护，因地制宜，综合治理；
　　——保护和恢复植被与合理利用自然资源相结合；
　　——严格依法防治，依靠科技进步；
　　——改善生态环境与促进农牧民脱贫致富相结合；
　　——国家支持与地方自力更生相结合，政府组织与社会参与相结合，鼓励单位、个人承包防治任务；
　　——依法保障防沙治沙者的合法权益。
　　6.奋斗目标。采取综合措施，全面保护和增加林草植被。力争到2010年，重点治理地区生态状况明显改善；到2020年，全国一半以上可治理的沙化土地得到治理，沙区生态状况明显改善；到本世纪中叶，全国可治理的沙化土地基本得到治理。
　　三、认真搞好防沙治沙布局和规划
　　7.明确防沙治沙总体战略。我国沙化土地主要分布在西北、华北北部和东北西部地区，防治工作要因地制宜、分类施策。对于沙漠绿洲周围，要营建防风固沙林带、林网，保护现有天然荒漠植被和绿洲；对于半干旱沙地类型区，在保护好现有林草植被基础上，通过大力开展造林种草、小流域治理和生态移民等措施进行综合治理，适度开发利用沙区资源；对于青藏高原高寒沙地类型区，要保护现有自然生态系统，采取以封育为主要方式的综合措施恢复植被，严禁不合理的开发。另外，对于黄淮海平原半湿润和南方湿润沙地类型区，要积极开展造林种草，大力发展速生丰产用材林和经济林，实行沙地治理与资源开发相结合。
　　8.认真编制并严格组织实施规划。沙区县级以上地方人民政府要负责组织编制本行政区域的防沙治沙规划，明确逐步减少沙化土地的时限、步骤和措施。防沙治沙规划要与生态建设规划、土地利用总体规划和水资源规划相衔接，并纳入同级国民经济和社会发展规划。全国防沙治沙规划由国务院审批，省级防沙治沙规划由国务院林业行政主管部门会同农业、水利、国土资源、环境保护等有关部门审批，市（地）、县（市）级防沙治沙规划分别由省、市（地）级人民政府审批。规划经批准后，未经原批准机关同意，任何单位和个人不得擅自修改和调整。地方各级人民政府要认真做好规划的组织实施工作，建立健全责任制，切实将规划任务落实到具体工程项目和年度目标。定期对规划实施情况进行检查、评估，确保规划任务按期完成，取得实效。
　　四、突出抓好土地沙化预防
　　9.切实保护沙区自然植被。沙区地方各级人民政府要制定植被管护制度，落实管护人员，加强植被保护，杜绝“边治理、边破坏”的现象。禁止在沙漠边缘地带和林地、草原开垦耕地。禁止采集发菜，彻底取缔发菜及其制品的收购、加工和销售。禁止滥垦沙荒地、滥砍滥挖灌木。沙区地方各级人民政府要坚决禁止滥挖甘草、麻黄草等药材，在甘草和麻黄草资源分布区逐级制定保护和建设规划，在生态脆弱地区要划定禁挖区和封育区，禁止一切采挖活动，严格按照有关规定规范中药材收购行为。地方各级人民政府要积极预防森林、草原病虫害、鼠害及火灾。
　　10.严格控制采伐防风固沙林。县级以上地方人民政府要严格控制防风固沙林网、林带的采伐。对于乔木型防风固沙林网、林带，因林木老化、病虫害等原因确需进行抚育更新的，必须事先在其附近形成接替林网和林带，报经省级林业行政主管部门验收后，依照有关规定进行采伐。对于萌蘖能力强、需要通过平茬等技术措施促进更新的灌木型防风固沙林网、林带的采伐，须遵守有关规定和技术规程。对林木更新困难地区现有的防风固沙林网、林带，不得批准采伐。
　　11.加强草原保护和管理。严格保护基本草地，不得擅自征收、征用、占用或改变其用途。实行以草定畜、草畜平衡制度，严格控制载畜量。鼓励和引导农牧民发展饲草饲料生产，改良牲畜品种。在牧区要推行草原划区轮牧、季节性休牧和围封禁牧制度。
　　12.加强沙化土地封禁保护区建设和管理。国务院林业行政主管部门要会同农业、水利、国土资源、环境保护等有关部门，对暂不具备治理条件以及因保护生态需要不宜开发利用的连片沙化土地，依法划定沙化土地封禁保护区。县级以上地方人民政府要妥善安排好沙化土地封禁保护区范围内农牧民的生产生活，有计划地组织迁出并妥善安置。在沙化土地封禁保护区内，禁止一切破坏植被的生产建设活动，对确需进行的修建铁路、公路等建设活动，必须严格按程序评估和审批。
　　13.强化水资源管理。加强流域和区域水资源的统一调配和管理，合理调配江河上、中、下游用水，全面实施建设项目水资源论证制度和取水许可制度，严格控制开采地下水，合理确定生活、生产和生态用水比例。要切实节约用水，大力推行节水灌溉方式和节水技术，限制高耗水、低产出的产业发展，提高水资源利用效率，建设节水型社会。
　　14.加快沙区生活能源结构调整。沙区地方各级人民政府要采取有效措施，妥善解决城乡居民生活能源问题。积极发展替代燃料，因地制宜开发利用风能、太阳能、沼气等能源，有条件的地方应鼓励农牧民营造薪炭林。在沙区开发石油、天然气、煤炭等能源时，要优先解决当地农牧民的能源需求。大力推广节能技术，提高能源的利用率。
　　15.实行沙区开发建设项目环境影响评价制度。在沙区从事开发建设活动，必须事先就开发建设项目可能对当地及相关地区生态环境产生的影响进行环境影响评价和水资源论证。环境影响报告中应包括防治措施等方面的内容。对不具备水源条件，且有可能造成土地沙化、水土流失等灾害，严重破坏生态环境的开发建设项目，不得批准立项。经批准实施的开发建设项目，要按照环境影响评价和水资源论证规定的内容同步实施生态保护和建设，搞好水资源保护和节约用水工作。有关部门要加强监督，搞好检查验收，经检查验收不合格的，不得对开发建设项目进行竣工验收。因防治措施不力造成土地沙化的，有关部门要责令项目建设单位限期进行治理，对情节严重的应依法追究责任。
　　五、加强沙化土地治理
　　16.因地制宜治理沙化土地。沙区地方各级人民政府要按照防沙治沙规划，组织有关部门、单位和个人，因地制宜地采取人工造林种草、飞播造林种草、封沙育林育草和合理调配生态用水等措施，积极治理沙化土地。在沙区要合理营造防风固沙林网、林带；对生态区位重要、粮食产量低而不稳的沙化耕地，要实施退耕还林还草，并在确定退耕还林还草任务时予以优先安排，对未退耕的沙化耕地要加快农业生产方式改革，积极推行免耕留茬等保护性耕作措施；对严重退化、沙化的草原，实行退牧还草，适度发展灌溉饲草料地；对生态严重恶化的地区要有计划地实施生态移民；大力开展水土保持综合治理，搞好沙区生态建设的配套水源工程建设，发展小型蓄水节水设施。
　　17.切实抓好重点工程建设。国务院林业、农业、水利等有关行政主管部门和地方各级人民政府要依据《全国防沙治沙规划》，认真组织实施好京津风沙源治理、三北防护林体系建设、退耕还林、退牧还草、草原沙化防治、水土保持、牧区水利等国家重点工程和区域性治理项目，在不同沙化土地类型区建设一批防沙治沙综合示范区，积极探索防沙治沙政策和技术模式。要严格工程建设进度、质量和资金管理，建立健全违规使用资金案件和工程质量事故责任追究制度。对工程建设情况实行评估制度，并根据评估情况，适时调整、完善工程建设项目和相关政策。
　　18.落实沙化土地单位治理责任制。沙区县级以上地方人民政府对铁路、公路、河流和水渠两侧以及城镇、村庄、厂矿和水库周围的沙化土地，要落实单位治理责任制，限期由责任单位负责组织造林种草或者采取其他措施治理。有关行政主管部门要定期对责任单位的治理任务完成情况进行检查验收，对于未能按期完成治理任务的，应按规定追究有关领导人的责任。
　　六、完善防沙治沙扶持政策
　　19.建立稳定的投入机制。各级人民政府要随着财力的增强，加大对防沙治沙的资金投入，并纳入同级财政预算和固定资产投资计划。在安排国债资金和中央预算内基建资金时，要继续将防沙治沙作为一项重点。要安排资金用于沙化土地封禁保护区建设。在沙区安排的扶贫开发、农业综合开发、水利和水土保持建设、草原建设等项目，凡涉及防沙治沙内容的，都要按有关规定搞好防沙治沙。要积极引导社会资金，扩大利用外资规模，拓宽筹资渠道，增加防沙治沙投入。加大科技投入力度，对防沙治沙重点科技支撑项目予以扶持。
　　20.实行税收优惠和信贷支持。国家对防沙治沙给予必要的税收政策支持。各地区、各有关部门要认真执行好现行的防沙治沙税收优惠政策。单位和个人投资进行防沙治沙的，在投资阶段免征各种税收；取得一定收益后，可以免征或减征有关税收，具体规定另行制定。国家继续对符合林业贷款中央财政贴息规定的防沙治沙贷款给予财政贴息，有关部门要加强对贴息资金的监督管理。对符合银行贷款条件的防沙治沙项目，有关银行要适当放宽条件，积极给予信贷支持，并做好各项金融服务。继续扩大农户小额信用贷款和农户联保贷款，支持有条件、有生产能力、守信用的农户通过防沙治沙、发展多种经营实现增收致富。
　　21.扶持各种社会主体参与防沙治沙。要创造公平竞争环境，为各种社会主体开展防沙治沙提供条件。改革现行防沙治沙投入和管理方式，凡纳入国家重点工程项目的公益性治沙活动，经县级以上有关行政主管部门检查验收合格后，享受国家重点工程项目的资金补助等政策。在进一步完善招投标制、报账制的同时，研究探索政府出资直接收购沙区各种社会主体营造的非国有公益林的相关政策。征占用治理后的土地，必须严格履行相关审批手续，并由征占者给予治理者合理的经济补偿。因保护生态的特殊要求，将治理后的土地划定为自然保护区、封禁保护区的，按相关规定给予治理者合理的经济补偿。对纳入公益林管理的沙区森林资源，要以多种方式给予投资治理者合理补偿。
　　22.保障治理者的合法权益。沙化土地可以通过承包、租赁等多种形式落实经营主体，按照签订的合同，限期进行治理。治理后的沙化土地，如涉及权属或地类变更，要及时依法办理土地变更登记手续，保障治理者和土地权利人的合法权益。使用国有沙化土地从事防沙治沙活动的，其土地使用权的期限最高可至70年，治理后的沙化土地承包经营权可以依法继承和流转。
　　23.合理开发利用沙区资源。在有效治理和严格保护的基础上，积极引导各种实体充分利用沙区的优势资源，发展特色优势产业。要扶持一批竞争力强、辐射面广的龙头企业，开展资源培育、生产加工、运输贮藏和市场营销。鼓励结合农业、林业、畜牧业结构调整，以公司加农户的形式建设沙区灌木林、药材和牧草基地，实行集约经营。大力发展沙区特色种植、养殖业，积极发展加工业，有条件的地方还可以发展沙区旅游业及其他产业，培育新的经济增长点，增加农牧民收入，促进沙区经济发展。
　　七、加大科技治沙和依法治沙力度
　　24.加强防沙治沙科学研究和技术推广。加强防沙治沙基础科学研究和应用技术研究，针对防沙治沙的关键性技术难题，开展多部门、多学科、多层次的联合攻关。建立健全防沙治沙技术推广和服务体系，加大先进适用技术和科技成果推广应用力度。积极探索科技推广新机制，对科技推广项目实行招投标制度。要健全防沙治沙重点工程建设与科技支撑项目同步设计、同步实施、同步验收制度，切实将科技支撑贯穿于工程建设的全过程，努力提高工程建设质量和科技含量。加强对基层技术人员和农牧民的技术培训，积极培育农牧民专业技术协会和科技型企业。对长期在重点沙区县及基层治沙单位工作的专业技术人员，在职级晋升、技术职务聘任及其子女上学等方面给予优惠。
　　25.严格依法治沙。各级人民政府和各有关部门要切实做到依法行政，严格执行《中华人民共和国防沙治沙法》等有关法律法规，完善配套规章。要加强防沙治沙执法体系建设，充实执法监管力量，明确执法责任，健全监督机制，积极配合同级人大搞好执法检查，加大行政执法监督力度。要适时开展集中专项执法行动，严厉打击破坏沙区植被和野生动植物资源、造成土地沙化及水土流失、非法征占用沙化土地等违法行为，做到有法必依、执法必严。加强法制宣传教育和保护生态环境道德教育。
　　26.科学开展土地沙化监测工作。建立健全土地沙化监测体系，科学开展监测工作。国务院林业行政主管部门要定期组织有关部门对全国土地沙化情况进行监测，及时公布监测结果。县级以上地方人民政府林业或者其他有关行政主管部门要对本行政区域的土地沙化情况进行监测，并及时向本级政府报告监测结果。地方各级人民政府要根据监测结果，调整并完善防治措施。对于有沙化趋势或者沙化程度加重的地区，要依法制止导致土地沙化的行为，并积极开展防治。
　　八、加强对防沙治沙工作的领导
　　27.防沙治沙工作实行政府负责制。沙区地方各级人民政府对本行政区域的防沙治沙工作负总责。沙区县级以上地方人民政府每年要向同级人民代表大会及其常务委员会报告防沙治沙工作情况，自觉接受监督。全面推行地方人民政府行政领导防沙治沙任期目标责任考核奖惩制度，将防沙治沙年度目标和任期目标纳入沙区地方各级人民政府政绩考核范围。加强防沙治沙管理机构和队伍建设。国务院林业行政主管部门要负责做好全国防沙治沙的组织、协调和指导工作，有关部门要按照职能分工，各负其责，密切配合，共同做好防沙治沙工作。
　　28.进一步加强防沙治沙国际合作与交流。国务院有关部门和有关地方人民政府，要根据我国履行《联合国防治荒漠化公约》的要求，密切合作，加强履约能力建设，认真履行我国承担的各项义务。要根据我国国情，积极引进国外的资金、技术和先进管理经验，促进我国防沙治沙事业的发展。努力开拓防沙治沙国际合作新领域，鼓励将国内防沙治沙技术向其他国家进行有偿输出和转让。
　　29.广泛发动社会各界关心和支持防沙治沙事业。大力开展防沙治沙宣传教育，提高全民的生态保护意识。积极探索新形势下开展群众性防沙治沙的新机制、新办法，引导沙区群众积极参与防沙治沙。充分发挥人民解放军、武警部队、民兵以及工会、妇联、共青团和其他社会团体在防沙治沙中的重要作用，动员社会各方面的力量，支持和关心防沙治沙事业。各级人民政府对在防沙治沙事业中取得显著成绩的单位和个人，要给予表彰奖励，对作出突出贡献的予以重奖。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 国务院
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二○○五年九月八日

计算机软件的特征及其法律保护
Characteristics and Legal Protection of Computer Software

倪学伟 曾佐伶
Ni Xuewei Zeng Zuoling


摘要 分析计算机软件的法律特征，阐释计算机软件的著作权法保护、刑法保护与行政法保护，并提出计算机软件权利保护的有关结论。
关键词 计算机软件；法律特征；法律保护
Abstract The paper analyses the legal characteristics of computer software, expounds copyright law protection, criminal law protection and administrative law protection of computer software, and advances concerned about computer software right protection.
Key Words computer software；legal characteristics；legal protection

国务院第83次常务会议1991年5月24日通过的《计算机软件保护条例》规定：“计算机软件指计算机程序及其有关文档”。计算机软件的核心是程序，而文档则是软件不可分割的组成部分。计算机是高科技发展的产物，是人类又一智力劳动成果。随着计算机的普及和应用，特别是计算机家庭化进程的加速，计算机软件的法律保护日显重要。我国计算机产业起步较晚、发展迅猛，其法律规定相对滞后，法学研究及计算机软件法律保护知识的普及仍十分缺乏。鉴此，本文着力探讨计算机软件的特征及其法律保护，促使我国早日出台《计算机软件法》。

一、计算机软件的法律特征
（1）计算机软件既是作品，又是工具，是作品性与工具性紧密结合的智力成果。计算机软件包括程序和文档两个部分，文档指“用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”文档与一般文字作品没有显著区别，其作品性显而易见；计算机程序指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。”计算机程序包括源程序和目标程序，源程序是用计算机高级语言编写的程序，如使用Basic. Algol, Cobol, Fortran等语言编写，表现为数字、文字和符号的组合，构成符号化指令序列或符号化语句序列，与传统文字作品没有显著区别；目标程序是用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二进制数（0和1）指令编码，直接用于驱动计算机硬件工作，保证计算机系统发挥各项功能，获得一定结果，因而又具有工具性特征。同一程序的源文本和目标文本是同一作品，源代码和目标代码是同一作品的两类不同表现形式。可见，计算机程序具有源程序的作品性和目标程序的工具性双重特性。软件在调入计算机运行之前，首先表现为作品性，人们无法通过“阅读”或“欣赏”计算机程序与文档而制造任何有形产品和实现任何操作。但是，软件调入计算机运行时，则更主要地表现为工具性，即通过控制计算机硬件动作过程，获得某种结果。
(2)计算机软件开发工作最大、成本高，但复制容易、成本极低。
计算机软件是开发者智力劳动的结晶，具有原创性质。计算机软件开发必须经过功能限定、逻辑设计和编码三个步骤，要求软件开发人员必须具有丰富而超前的专业和相关知识，极强的逻辑和形象思维能力，了解计算机硬件的最新发展状况与发展前景，熟练掌握和使用编程语言。开发具有实用商业价值的计算机软件，通常需要按照专业化分工、流水线作业的方式由一大批人共同完成，少数人几乎不可能开发计算机软件(传统文艺作品创作则不同)。可见，开发计算机软件必须具备相应的物质和技术条件，有充足的开发资金和良好的开发环境。计算机软件的高开发成本还决定绝大多数软件只能在一个或几个法人的组织和投资之下才能完成开发，单个自然人不可能成为软件开发的组织者和投资者。计算机软件的复制是指把软件转载于有形物体的行为，如把软件打印在纸上或穿孔在卡片上，把软件转存于磁盘、磁带或ROM芯片等等。复制是对计算机软件的客观再现，不改变软件内容，不影响软件本身的价值，复制后的软件以一定的客观物质形式体现，具有可感知性。计算机软件的可复制性决定其可以广泛传播和有效利用，创造经济和社会效益。计算机软件复制成本低廉，仅为开发成本的数百万分之一甚至数千万分之一，致使非法复制他人软件牟取暴利成为可能。为此，必须严格保护软件权利，坚决打击软件的"海盗式"复制行为。
（3）计算机软件具有无形性，可以多次使用，但商业寿命较短。
计算机软件是智力劳动产生的精神产品，如计算机程序、说明程序的文档等都是智力劳动的直接产物，不具有任何形状，人们只有借助于一定的物质载体和工具才能感知其存在。计算机软件的无形性与人类其他精神产品的无形性特征一致，从而决定计算机软件的使用不同于有体财产。有体财产在同一时间只能为一人或若干人共同使用，而计算机软件在同一时间可以为若干人分别使用。对有体财产所有权的侵犯具有显见性，比较容易发现和防止。计算机软件只要不受操作失误、计算机病毒等影响，就可以无限制反复使用，软件亦不会受到磨损或损耗。但是，计算机软件又具有工具性，主要通过“使用”而发挥其功用，因而应该具有使用寿命，使用寿命在流通领域表现为商业寿命。在科学技术飞速发展、新软件层出不穷的今天，计算机软件的商业寿命正日益缩短。一般而言，10年以上的软件效率差，实用价值不大，已很难有效占领市场。

二、计算机软件的法律保护
（一）计算机软件的著作权法保护
1972年11月，菲律宾版权法规定计算机程序是其保护的对象，首次确立了由著作权法保护计算机软件的制度。目前，美国、法国、英国、日本等40多个国家和地区明确规定计算机软件受著作权法保护。关贸总协定乌拉圭回合谈判达成的《与贸易有关的知识产权协议》明确规定，计算机程序按照《保护文学艺术作品伯尔尼公约》1971年文本而享受等同于文学作品的保护，计算机程序作品权利人享有与电影作品相同的“公共租借权”。可见，由著作权法保护软件已在国际范围内达成广泛共识。新中国第一部《著作权法》第3条亦明确规定计算机软件是 "本法所称的作品"，顺应了国际社会的潮流。
计算机软件是人类的智力劳动成果，理应由知识产权法予以保护。在现行知识产权法体系中，采用著作权法(不选用专利法、商标法、反不正当竞争法)保护计算机软件，主要基于以下理由:①著作权的取得不以新颖性为标准，不以达到特定的技术水平为条件。各国著作权法所保护作品的共同实质要件是独立创作性，只要作品由作者独立创作完成(不是抄袭或剽窃之作)，法律都予以保护，而不论是否己有相同或相似作品。著作权法的"兼容性"保护，解除了软件开发者因为已有相同或相似软件而使独立开发的软件不能得到保护的顾虑，可以使一切形式的独立开发软件都受到法律的有效保护，从而保证了计算机软件在最大范围内被开发和利用。②著作权的核心权项是复制权，未经许可采用任何手段复制他人作品，除合理使用、法定许可使用及强制许可使用外，皆属对他人著作权的侵犯。所以，用著作权法保护计算机软件，特别是保护软件权利人的复制权，可以使软件这一智力成果获得最有效的保护。③著作权法一般采取“自动保护”，只要符合法律规定的条件，无须办理任何特别手续即自动取得著作权，此自动保护方式可以使众多计算机软件避免审查与检索等繁琐手续而获得有效保护。事实上，目前的技术和物质条件尚无法有效审查与检索。
（二）计算机软件的刑法保护
计算机软件权利人的权利在世界范围内主要表现为著作权(版权)，归属于民事权利范畴。当软件著作权人的权利受到侵犯时，侵权人主要承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。但是，当民事责任不足以抵偿权利人所遭受损失，或不能有效威慑和防止侵权行为再度发生时，则必须以刑法保护软件著作权人的权利。我国早在1994年7月5日第八届全国人大常务委员会第八次会议即通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，规定对未经著作权人许可而复制发行计算机软件以及以营利为目的销售明知是侵权软件复制品的行为处以刑罚。1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》又专节规定了“侵犯知识产权罪”，在中国首次以法典的形式规定了侵犯计算机软件著作权罪(第217条)和故意销售侵犯计算机软件著作权复制品罪(第218条)。此外，新刑法还规定了侵入计算机信息系统罪(第285条)，破坏计算机信息功能罪，破坏计算机数据、程序罪及制作、传播计算机病毒罪(第286条)等与计算机软件著作权有关的犯罪类型，对计算机软件权利人的权利给予了较全面的刑法保护。
侵犯计算机软件著作权罪指未经软件著作权人许可，以营利为目的，复制、发行计算机软件，违法所得数额较大或有其他严重情节的行为。本罪侵犯的客体是他人的计算机软件著作权。一般来说，中国公民和单位对其所开发软件（不论是否发表和在何地发表）都享有著作权；外国人的软件首先在中国境内发表者亦依法享有著作权；外国人在中国境外发表的软件，依其所属国同中国签订的协议或共同参加的条约规定，也可享有著作权。本罪客观表现为未经著作权人许可，复制、发行其计算机软件，违法所得数额较大或者有其它严重情节。本罪的主体是一般主体，包括达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人和法人、非法人的单位等。本罪主观表现为以营利为目的而进行的直接故意犯罪，即明知其行为会发生危害社会的结果，并且希望结果发生，因而构成犯罪。
故意销售侵犯计算机软件著作权复制品罪指以营利为目的，故意销售明知是他人侵犯计算机软件著作权的复制品，违法所得数额巨大的行为。其特征是：客观表现为销售他人侵犯计算机软件著作权的侵权复制品，且违法所得数额巨大，其客体是计算机软件著作权人的使用权 (即在不损害社会公共利益的前提下，以复制、发行等方式使用软件的权利)，其主体既可以是自然人，也可以是单位；主观表现为故意构成，即以营利为目的，明知是他人侵犯软件著作权的侵权复制品而予以销售，如果不知道所销售软件是侵权复制品，则不构成本罪。认定本罪时应与侵犯计算机软件著作权罪相区别。如果行为人销售的是自己制作的侵权软件复制品，则对行为人以侵犯计算机软件著作权罪论处。如果行为人与制作侵权软件复制品人共谋，分工销售侵权软件，则为侵犯计算机软件著作权的共同犯罪，应以侵犯计算机软件著作权罪论处。
侵入计算机信息系统罪，破坏计算机信息系统功能罪，破坏计算机数据、程序罪，制作、传播计算机病毒罪等与计算机软件著作权有关的犯罪，其侵害客体为复合型客体，既侵害了软件权利人的著作权，又侵害了国家的社会管理公共秩序。这些罪客观表现为侵入计算机信息系统，破坏计算机信息系统数据、程序，制作、传播计算机病毒;主观表现为故意构成，过失不构成犯罪。其犯罪主体只能是自然人，且多为具有丰富计算机专业知识，有较多机会接触计算机信息系统（网络）的高科技人员，单位不为犯罪的主体。
在计算机软件著作权保护期内，从事软件登记的人员和曾在此职位工作过的人员，不是为了执行登记管理职务的目的而利用或向他人透露申请登记者提交的存档材料及有关情况，情节严重、构成犯罪的，应由司法机关依法追究刑事责任。利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等犯罪，应分别以诈骗罪、盗窃罪、贪污罪、挪用公款罪、窃取国家秘密罪定罪处罚。在这些犯罪行为中，计算机只是犯罪的工具或手段，而不是犯罪的对象或客体，用计算机实施上述犯罪行为并不能改变犯罪的性质和构成。上述犯罪行为没有对计算机软件构成直接的权利侵犯，不影响软件所有人对软件权利的行使，因此，以上行为不能以计算机犯罪论处。
（三）计算机软件的行政法保护
行政法是调节国家行政机关履行职能时所发生的各种社会关系的法律规范的总称。国家版权局是国务院著作权行政管理部门，主管全国的著作权管理事务；地方人民政府亦已设立了著作权行政管理部门，主管本行政区域内的著作权管理事务。计算机软件的著作权受相应著作权行政管理部门的管理，当其权利遭受侵犯时，可依法受到行政法保护。
根据我国《著作权法》的规定，包括计算机软件在内的文学、艺术和科学作品，从创作完成之日起即自动取得著作权，无须履行注册登记、交存样书等手续。鉴于计算机软件具有文学、艺术作品所没有的特殊性，因而必须对软件采取特殊的行政保护措施，如鼓励软件权利人向软件登记管理机构办理软件著作权登记等。尽管未登记的软件仍依法享有著作权，但不能得到法律的实质性保护，因为软件著作权登记是提出软件权利纠纷行政处理或诉讼的前提，而软件登记管理机构发放的登记证明文件，是软件著作权有效或登记申请文件中所述事实真实的初步证据。已办理登记的软件发生权利转让时，受让方应向软件登记管理机构备案，否则不能对抗第三者的侵权活动。中国籍软件权利人将其在中国境内开发的软件的权利向外国人许可或转让时，应当报请国务院有关主管部门批准，并向软件登记管理机构备案。
在计算机软件的行政法保护中，由国家软件著作权行政管理部门法律制裁、行政处罚侵权人，对保护软件著作权具有重要意义。软件著作权行政处罚的实施主体是行政机关，而不像软件民事制裁和刑事处罚由人民法院实施。软件行政处罚针对的行为是行政相对人违反行政法规的行为，目的是以实施处罚使行政相对人受到一定的精神痛苦或物质损失，使其违法行为受到公开的否定性法律评价，防止违法者重新实施违法行为，并警示一般社会成员。我国1996年 10月1日起施行的《中华人民共和国行政处罚法》规定，行政处罚的种类有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照、行政拘留等。对于未经软件著作权人同意而发表其软件作品、将他人开发的软件当作自己的作品发表、在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发软件的署名等行为，国家计算机软件著作权行政管理部门可以根据情节轻重，对侵权人给予没收非法所得、罚款等行政处罚。目前，尚不能对侵权人处以行政拘留，因为限制人身自由的行政处罚只能由法律设定，我国法律尚未对软件侵权人设定行政拘留的处罚措施。

三、结论
我国对计算机软件的保护既立足于中国实际，又兼顾了世界发展趋势，初步形成了具有中国特色的计算机软件保护法律体系。
计算机软件的著作权法保护是法律保护的基本形式，归属于民法保护，民法的意思自治原则、诚信与公平原则、权利不得滥用原则等都适用于软件著作权保护法律关系。民事责任是侵犯软件权利的基本责任形式，其中又以赔偿损失最显重要(与软件权利更多地表现为财产权利有关)。在赔偿软件权利人损失时，我国采取过错责任原则，所赔偿损失包括物质损害和精神补偿，赔偿数额实行实际赔偿制度兼采惩罚性赔偿原则，目的是使侵权人承担的责任与造成的损害大体相当。
计算机软件的刑法保护是确保软件权利人权利、维护社会主义市场竞争秩序和消费者合法权益的必不可少的法律手段。刑事处罚针对极端的反社会行为，使侵权者承担的责任和受到的痛苦大大超出其违法行为所造成的社会损害，对于遏制犯罪、补偿受害人的损害，特别是给予受害人精神安慰具有重要意义。为此，必须坚决执行我国刑法规定的罪刑法定原则、罪刑相适应原则、法律面前人人平等原则，计算机软件刑法保护不允许法外施刑、罪刑不符，也不允许任何人有超越法律的特权。目前，针对计算机软件著作权的犯罪有二：侵犯计算机软件著作权罪和故意销售侵犯计算机软件著作权复制品罪。此外，如未经软件著作权人或其合法受让者同意而修改、翻译、注释其软件作品，未经合作者同意而将与他人合作开发的软件当作自己完成的作品发表等等侵权行为，因为刑法无明文规定，都不构成犯罪，侵权人可能承担民事责任或行政责任，但不能以类推方式使其承担刑事责任。
行政法是国家主动干预经济、政治、文化和社会生活等的法律表现形式，其作用在于保障行政权的有效行使，维护自然人、法人的合法权益和社会公共秩序，确保政府向社会提供秩序和政策等特殊“产品”。行政法对计算机软件的保护，一方面通过政府主管部门的抽象行政行为，以公力作后盾为软件权利人提供普遍性的安全保障，实现社会福利；另一方面通过行政注册登记、行政处罚等具体行政行为，给予特定的软件权利人以公力保护和救济。行政法实现计算机软件的权利保护，无论是抽象行政行为，还是具体行政行为，都属国家著作权行政管理部门依法行使行政权并产生行政法效果的行为，其目标是维护社会公共利益，具有明显的公益性质。国家保护计算机软件的行政行为体现了国家的意志，具有约束力和强制性，是国家著作权行政管理部门的单向性行为，不受软件管理行政相对人意志的影响。实施计算机软件注册登记的具体行政行为时，尽管没有软件权利人的申请，软件登记管理机构不会主动注册登记，但在软件权利人提出申请的情况下，是否注册登记、发给登记证书则由软件登记管理机构单方面依法决定，其单向性特征依然存在，从而体现了强烈的国家意志性，与著作权法保护计算机软件的协商性、契约性有显著区别。
行政法和刑法对计算机软件权利的保护属于公法保护范围，著作权法的保护属于私法保护范围。公、私法对计算机软件权利的保护可以兼容，当软件权利人的私权遭到侵犯时，侵权人应承担私法责任，即民事责任；当某一侵权行为不仅侵害了软件权利人的私权，而且侵害了社会公共利益时，则侵权人不仅要承担私法责任，而且要承担公法责任（行政责任或刑事责任）。在侵犯计算机软件权利的公法责任方面，行政处罚与刑罚的处罚力度和效果应协调化，在加强对严重侵犯计算机软件著作权行为的刑事打击的同时，遵循非犯罪化和非刑罚化的国际发展方向，进一步理顺行政处罚和刑罚的关系。司法实践中对侵犯计算机软件的行为给予公法处罚时，如果产生处罚竞合现象，则应按“出罚人刑”原则单处刑罚，而不能对同时触犯刑事法规和行政法规的同一软件侵权行为施以刑罚和行政处罚的双重处罚。此外，实体权利保护的公正性有赖于程序的科学性、时效性和合理性，我国颁布的《仲裁法》、《行政处罚法》、《行政诉讼法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等程序性法典，对公平保护软件权利，构建和维持社会秩序及正义，实现现代社会的法律价值具有重要意义。

本文首次发表于《重庆大学学报（社会科学版）》1998年第2期。
倪学伟 广州海事法院法官。电话：020-3406 3886 电子邮箱：nxw8859@163.com
曾佐伶 重庆大学教师。