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六盘水市市级政府采购实施办法(试行)

时间:2024-07-22 08:21:05 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8537
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六盘水市市级政府采购实施办法(试行)

贵州省六盘水市人民政府


六盘水市市级政府采购实施办法(试行)

        第一章 总 则

  第一条 为了加强六盘水市政府采购的管理和监督,规范和节约财政支出,提高财政性资金的使用效益,维护市场秩序和公平竞争,促进廉政建设,根据《中华人民共和国招标投标法》和财政部制定的《政府采购管理暂行办法》、《政府采购招标投标管理暂行办法》、《政府采购合同监督暂行办法》,结合《市人民政府办公厅转发市财政局等关于使用市级财政资金购置物资等实行政府采购意见的通知》(市府办发[2000]39号),制定本办法。
  第二条 本办法所称政府采购,是指纳入市级财政预算管理的国家机关、政党组织、事业单位和社会团体,在财政部门的管理或监督下,使用财政性资金从市场获取工程(15万元以内的房屋维修、装修工程、绿化工程)、货物和服务的行为。
本办法所称财政性资金是指预算内资金、预算外资金及事业收入。
  第三条 市财政局负责政府采购资金的管理和监督工作。
市监察局根据职责对政府采购进行全过程监督。
六盘水市级政府采购招投标办公室(以下简称市采招办)设在市机关事务管理局,负责政府采购的日常业务和组织招投标工作。
  第四条 政府采购物资属社会集团购买力控制范围的,由采购单位到控购部门办理有关手续。
  第五条 政府采购应当按计划进行。采购单位应根据批准的采购资金拟订采购计划,报市采招办统一进行采购。
  第六条 政府采购必须坚持公开、公正、公平和遵循竞争、择优、效益的原则,接受社会监督。

       第二章 采购范围和采购方式

  第七条 市级政府采购工作分三步实施:
  第一步:公务用车、复印机、计算机;
  第二步:空调设备、音像设备、采暖系统、办公家具及15万元以内的房屋维修、装修工程、绿化工程;
  第三步:定点保险、定点加油、定点维修、医疗设备、药品及市政府确定的其他项目。
  第八条 政府采购可采取公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源采购等方式,以公开招标为主。如因采购项目技术性较强,只能从有限的供应商处获得,或者公开招标成本过高的,可采取邀请招标的方式。
  公开招标和邀请招标至少应有三家以上供应商参加投标。
  第九条 政府采购采用集中采购与分散采购相结合的方式。以集中采购为主,分散采购为辅。
  第十条 凡采购范围累计金额在10万元(含10万元)人民币以上的采购项目,一律实行招标采购。
  第十一条 符合下列条件之一的,可不实行招标:
  (一) 采购项目只能从唯一的供应商处获得的;
  (二) 因发生不可预见的急需或突发性事件,不宜采用招标方式的;
  (三) 采购数量少、金额小,采用招标方式成本过高的;
  (四) 无三家以上供应商参加投标,导致招标无法进行的;
  (五) 采购活动涉及国家安全和秘密的;
  (六) 法律、法规另有规定的。

        第三章 采购项目的报送与审批程序

  第十二条 采购单位必须根据批准项目向市采招办书面报告采购计划,并附采购项目的名称、数量、规格、质量、性能、供货时间、资金来源等有关资料,市采招办汇总整理后按程序审定。由市采招办向采购单位发出《六盘水市市级政府采购通知书》,采购单位根据《六盘水市市级政府采购通知书》批准的项目、金额提出采购意见,报市采招办实行统一招标采购。
  第十三条 集中招标采购审定权限:
集中招标采购项目总金额在20万元(含20万元)以上的,由市级政府采购联席会议审定;
集中招标采购项目总金额在10万元(含10万元)以上至20万元(不含20万元)的由市采招办审定。
  第十四条 集中招标采购审批时间:原则上每季度审批一次,统一招标;特殊情况可采取一次一定的办法进行。
  第十五条 公务用车的采购,按市委办公厅、市人民政府办公厅下达的分配汽车指标文件所规定的规格、型号进行招标。

        第四章 招标投标程序

  第十六条 招标投标参加人包括采购单位、供应商、市采招办、市财政局、市监察局及有关部门代表。
  第十七条 根据本办法第十一条(一)、(二)、(三)、(四)款的规定不宜实行招标的采购项目,由市采招办按国家财政部规定的采购方式进行采购。
  第十八条 政府采购实行公开招标的,市采招办应当在投标截止日20天以前发布招标公告,招标公告主要包括以下内容:
  (一) 招标项目的名称、数量;
  (二) 供应商的资格;
  (三) 招标文件发放的办法和时间;
  (四) 投标时间和地点。
  第十九条 邀请招标的,市采招办应当于投标截止日15天前向三家以上经市采招办确定的投标供应商发出投标邀请书,邀请书的内容参照招标公告的有关规定。
第二十条 市采招办应根据采购项目或清单编制招标文件。招标文件包括以下内容:
  (一) 供应商需知;
  (二) 招标项目的性质、数量、质量和技术规格;
  (三) 投标价格的要求和计算公式;
  (四) 交货、竣工或者提供服务的时间;
  (五) 供应商提供的有关资格和资信证明;
  (六) 投标保证金的数额;
  (七) 投标文件的编制要求;
  (八) 提交投标文件的地点和截止时间;
  (九) 开标、评标的时间及评标原则;
  (十) 采购合同格式和条款;
  (十一) 其他应当说明的事项。
  投标保证金的数额为投标金额的百分之二。
  招标文件的编制应做到"详、准、简"。
  招标文件应经采购单位确认并签字。
  第二十一条 市采招办应对招标文件的真实性负责。
  招标文件发出后,可以在投标截止日10天前以书面形式修改、补充或者更正招标文件,并通知已索取招标文件的供应商。修改、补充或者更正的内容为招标文件的组成部分。
  第二十二条 需设置标底的,市采招办在监督部门的监督下应编制标底,并密封保管,在定标前,任何人不得泄露。
  第二十三条 供应商在索取招标文件时,应提供有关资格、资信文件,由市采招办进行资格预审。
  第二十四条 拟参加投标的供应商应根据招标文件的要求编制投标文件,投标文件包括:
  (一) 投标函;
  (二) 投标方资格、资信证明文件;
  (三) 投标项目(设备)方案及说明;
  (四) 投标项目(设备)数量价目表;
  (五) 招标文件中规定的应提交的其他资料或供应商需加以说明的其他内容。
投标文件应加盖供应商单位印章,并由其法定代表人签署后密封送到招标文件规定的投标地点。由市采招办签收保管,严格保密,不得开启。
供应商同时将投标保证金交到市采招办。
  第二十五条 投标人按招标文件要求的截止时间三天前,可以补充、修改已提交的投标文件,并书面通知市采招办,补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
  第二十六条 市采招办负责组建评标委员会。评标委员会由市采招办各成员单位的代表和技术、经济、法律等方面的专家组成;评标委员会总人数应为五人以上的单数;与供应商有回避关系的人员不得作为评标委员会成员;评标委员会成员应严格遵守评标原则,依法公正地履行职责。
评标由评标委员会负责。
  第二十七条 市采招办应按招标公告或招标邀请书规定的
时间、地点以公开方式开标。参加开标的人员包括评标委员会成员、供应商、监督机关和有关单位代表。
  第二十八条 开标时,应先查验投标文件的密封情况,再由工作人员拆封,验证投标资格,并宣读投标供应商名称、投标项目、投标报价及其他有价值的内容。
  第二十九条 评标时,评标委员会可以要求供应商就投标文件作出说明,但供应商不得变更投标文件中的实质性事项。
  禁止采购单位与供应商就投标文件进行协商谈判。
  第三十条 评标委员会应依据招标文件的要求和评标原则评审投标文件,在满足招标文件各项要求的情况下,以低于标底的最低投标价格中标;有两家供应商最低投标价相同的,由评标委员会确定供货条件较优越的一家为中标供应商;有三家(含三家)以上供应商最低投标价相同的,应重新组织招标。
有特殊要求的采购项目,经市采招办同意,除考虑投标价格之外,可以综合考虑其品质、性能和供应商的服务质量、经营业绩等情况,确定中标者。
  评标过程应作评标笔录,详细记载评标的有关真实情况,并由记录人、评标委员会成员签名,存档备查。
  第三十一条 无特殊要求的采购项目,可以采用现场竞投方式。
竞投开始前,市采招办应对拟参加竞投的供应商的资格进行审查,已提交投标确认书和投标保证金,并经审查符合投标资格的供应商,方可参加竞投。
现场竞投时,以预先设置并封存的标底价为起叫价,供应商竞相应价,高于起叫价的应价无效,低于起叫价的,以最低应价者中标,但不得低于成本价。
现场竞投应当作竞投笔录,并由竞投主持人、记录人和中标人签名,存档备查。
  第三十二条 评标结束后,市采招办应当将评标结果通知采购单位,经采购单位确认后,市采招办向中标的供应商发出《中标通知书 》,同时向落标的供应商退还投标保证金。
第三十三条 因采购单位、组织招标单位或者供应商过错导致招标失败或者无效的,应当按照本办法重新组织招标。

       第五章 采购合同

  第三十四条 招标活动结束后,采购单位和中标供应商应按《中标通知书》指定的时间、地点,根据招标文件和中标的投标文件,按《合同法》的有关规定拟定采购合同草案,报市采招办审核,市采招办收到合同草案后3个工作日内如无异议,采购单位和中标的供应商方可签订采购合同。采购合同一律使用市工商局提供的合同示范文本。
市采招办应从以下几方面对采购合同进行审查:
  (一) 是否符合政府采购的有关法律和政策;
  (二) 是否符合政府采购结算的要求;
  (三) 合同的主要条款是否符合招标文件的要求;
  (四) 合同中是否包括政府采购承办部门对政府采购合同的履行、验收提出的特别要求。
合同签订后,供需双方可向有关部门申请鉴证或公证。费用由供需双方协商解决。
  第三十五条 政府采购合同订立后2日内,采购单位应将合同副本报市采招办备案。
  第三十六条 中标的供应商应在采购合同签订后3日内,向市采招办提交合同金额百分之十的履约保证金,市采招办在收到履约保证金后的3日内退还供应商投标保证金,在采购合同履行完毕3日内退还履约保证金。
  市采招办向中标单位收取中标总金额8‰的中标服务费。
  第三十七条 采购合同履行中,如采购单位需采购与标底相同的物资或服务,采购物资数额小且市场价格变化不大的,经市采招办批准,可以在不变更合同其他条款的前提下,与供应商协商签订补充采购合同,但补充合同的金额不得超过原合同金额的百分之十。

      第六章 验收与结算

  第三十八条 对供应商按合同提供的物资或服务,采购单位应及时与市采招办组织人员验收,验收合格的予以签收并及时付款,市采招办凭《六盘水市市级政府采购验收报告》退还履约保证金。对不合格的按违约处理,限期由供应商更换,并承担由此造成的损失。
  第三十九条 政府采购资金根据不同来源分别按下列方式办理拔、付款:
  (一) 采购资金属预算内外安排的,由采购单位根据《中标通知书》与《采购合同》到市财政局办理拔款。验收合格后,由采购单位按合同约定向供应商付款;
  (二) 采购资金为拼盘的,由采购单位负担部分必须在合同规定的交货时间之前到位,预算内外部分按本条(一)款规定办理。付款时按合同约定办理。
  第四十条 采购单位依照合同约定向供应商付款前,应当向市采购办报送《六盘水市市级政府采购验收报告》,存档备查。
  第四十一条 按本办法规定不宜进行集中采购的,由采购
单位填写《六盘水市市级政府采购特例申报书》报市采招办审定,待《六盘水市市级政府采购特例批复通知书》下发后,凭该"特例批复通知书"和《采购合同》到市财政局办理拔款。

     第七章 监督检查、纪律、法律责任及罚则

  第四十二条 市财政局、市监察局负责定期对政府采购进行
监督检查,发现有违法违纪行为的,应及时予以纠正处理。
监督检查的内容如下:
  (一) 采购活动是否经批准,是否依采购计划进行;
  (二) 采购项目是否符合政府采购标准;
  (三) 采购方式和程序是否合法;
  (四) 采购合同的履行验收情况;
  (五) 其他应当监督检查的内容。
  被检查的部门或单位应当如实提供检查所必需的材料,不得拒绝。
  第四十三条 市采招办负责受理有关政府采购的投诉,并将调查情况于受理之日起15日内书面答复投诉人,情况复杂的可适当延长,但最长不得超过30日。
  第四十四条 财政、监察部门发现正在进行的政府采购违反有关规定,可能给国家和社会公众、当事人利益造成重大损害或导致采购无效的,应当责令其停止招投标活动,并及时作出处理。需要依法追究主要责任人行政责任或刑事责任的,应当移送有关机关处理。
  第四十五条 市采招办每年应公布政府采购的有关情况,接受社会监督。
  第四十六条 采购单位有下列行为之一的,采购无效并通报
批评,给供应商造成损失的,应当承担赔偿责任;情节严重的,依法追究主要责任人的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  (一) 应当招标采购而未招标的;
  (二) 擅自提高采购标准的;
  (三) 自行组织招标的;
  (四) 与供应商串通,虚假招标的;
  (五) 定标前泄露标底的;
  (六) 验收合格后未按合同及时付款的;
  (七) 其他严重违反本办法规定的行为。
  第四十七条 组织招标机构有下列行为之一的,招标无效;
给供应商造成损失的,应当承担赔偿责任;情节严重的,依法追究主要责任人的行政责任;构成犯罪的依法追究刑事责任。
  (一) 招标的项目超过市政府规定标准的;
  (二) 未依本办法规定组织评标委员会或者未按本办法规定的评标原则评标的;
  (三) 与采购单位、供应商串通,虚假招标的;
  (四) 其他严重违反本办法规定的招标行为。
有本条第(一)、(三)项行为的,组织招标机构与采购单位或者供应商负连带赔偿责任。
第四十八条 供应商有下列行为之一的,投标无效;给采购单位、组织招标单位或者其他供应商造成损失的,应当承担赔偿责任;市采招办可以对其处以投标金额2%以上10%以下的罚款;情节严重的,禁止其三年内参加本市组织的政府采购。
  (一) 隐瞒投标的真实情况或者故意进行无效投标的;
  (二) 在采购单位之间相互串通,事先商定投标价或者合谋使特定人中标的;
  (三) 采用不正当手段妨碍、排挤其他供应商的;
  (四) 向采购单位、招标机构行贿或有其他不正当行为的;
  (五) 与采购单位、组织招标机构串通投标的;
  (六) 其他严重违反本办法规定的行为。
  供应商有本条第(二)、(四)、(五)项行为的,与采购单位、组织招标机构负连带赔偿责任。
供应商有本条行为之一或者开标后放弃投标的,投标保证金不予退还。
  第四十九条 采购单位不与中标供应商签订采购合同的,采购单位应向供应商加倍偿还投标保证金。
  第五十条 供应商不履行合同的,无权请求返回履约保证金;接受履约保证金的一方不履行合同的,应加倍偿还履约保证金。
  第五十一条 市采招办、采购单位的工作人员及评标委员会成员在采购过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,没收非法所得,并依法追究行政责任;造成损失的,应当承担赔偿责任及相关经济责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

        第八章 附 则

  第五十二条 为使本办法具有可操作性,市采招办可根据本办法制定有关实施细则。
  第五十三条 以政府投资为主的公益性、政策性项目需采购的机电设备和国家规定必须招标的进口机电产品,依照国家和省、市的有关规定及其他法律、法规的规定进行。
第五十四条 本办法由市采招办负责解释。
第五十五条 本试行办法自发布之日起施行。



                             二000年六月二十二日


  摘要:两岸刑事法对于”制售假冒伪劣商品”,俱设有惩罚明文。因违法的情状不同,故在立法模式、构成要件、行为样态、刑罚种类与程度等方面,均有差异。是否可以扩展合作领域,以共同打击该类犯罪,亦值研究。
  关键词:假冒伪劣商品、药事法、食品卫生管理法、两岸共同打击犯罪及司法互助协议

一、 前言
依字面解释, “假冒伪劣商品”可以分为假冒和劣质商品两种类型。可能存在假冒和劣质商品的范围至广,包括食品、药品、农业生产原料、卫生医疗器材等均是。生产、销售该类“假冒伪劣商品”,不仅扰乱了市场正常经济秩序,还可能对广大群众的生命健康构成巨大威胁。我国台湾地区的”塑化剂”,与大陆地区的”三聚氰胺” 事件,均为例证。两岸刑事法对之亦都设有惩治明文,惟因法治环境?违法背景不同(注1),故相关规定,无论在立法模式、犯罪构成、行为样态、刑罚种类与程度等,彼此均有相当的差异。如能配合两岸刑法理论,予以系统地比较分析,相互借鉴,相信对双方学术研究与实务操作的完善,均有裨益。
其次,有鉴于近期两岸在协议共同打击犯罪工作上,成果斐然。是以就能否扩展双方合作领域至上述不法行为,其中有无窒碍,本文并予着墨,期以就教于先进。
二、 两岸相关规定比较
(一) 关于立法模式
严格来说,台湾地区法制中并无所谓“假冒伪劣商品犯罪”一词,将其专项列入研究者,亦不多见。为利比较,笔者乃逐一对照大陆地区《刑法》相关规定,于台湾地区主刑法与特别刑法中,查找出相同或类似的刑罚处罚规定,整理如下:
1、规定于《刑法》(主刑法)
具??⒁?第 11 章《公共危险罪》第 191 条:”制造、贩卖或意图贩卖而陈列妨害卫生之饮食物品或其他物品者,处六月以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以下罚金。”;第 191之1 条:”对他人公开陈列、贩卖之饮食物品或其他物品渗入、添加或涂抹毒物或其他有害人体健康之物质者,处七年以下有期徒刑。”(第1项)”将已渗入、添加或涂抹毒物或其他有害人体健康之饮食物品或其他物品混杂于公开陈列、贩卖之饮食物品或其他物品者,亦同。”(第2项)”犯前二项之罪而致人于死者,处无期徒刑或七年以上有期徒刑;致重伤者,处三年以上十年以下有期徒刑。”(第3项)”第1项及第2项之未遂犯罚之。(第4项)”;第 192 条第1项:”违背关于预防传染病所公布之检查或进口之法令者,处二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金。”
2、 规定于经济刑法(附属刑法)(注2)
条项繁多,包括《药事法》第 82-89 条;《食品卫生管理法》第34条;《健康食品管理法》第 21-23、26 条;《烟酒管理法》第46、48-50条;《农药管理法》第45-49条;《饲料管理法》第26、27条;《动物用药品管理法》第33、35条;《环境用药管理法》第42-45条;《化妆品卫生管理条例》第27条等。
至于我国大陆地区的“假冒伪劣商品犯罪”,规定见于《中华人民共和国刑法》第3章《破坏社会主义市场经济秩序罪》第1节《生产、销售伪劣商品罪》第140-150条;2002年12月28日通过《中华人民共和国刑法修正案(四)》,与2011年2月25日通过《中华人民共和国刑法修正案(八)》。此外,并以2001年4月5日通过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;2002年通过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;2002年7月8日通过《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;2003年5月13日通过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;2008年6月25日印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》第16-24条;;2009年2月24日通过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;1985年7月12日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于抓紧从严打击制造、贩卖假药毒品和有毒食品等严重危害人民生命健康的犯罪活动的通知》;2001年5月21日《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》;2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、 国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》;2012年1月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》,加上若干最高人民法院公布典型案例,如”郭庆文生产、销售伪劣产品案” (最高人民法院公??999年总第59期)等,作为上述《刑法》条文的补充规范。
由立法来看,大陆地区对于制售假冒伪劣商品犯罪的刑事法律调控,是经历一个由粗疏简单到缜密详备的过程。之前的制售假冒伪劣商品犯罪,主要系依据1979年刑法典中关于制造贩卖假药罪、投机倒把罪、假冒商标罪、以其他危险方法危害公共安全罪、玩忽职守罪来进行定罪处罚。并未集中、系统地规定该类犯罪。随着改革开放与经济发展,各种相关犯罪案件日益严重突出。为适应现实需要,1993年7月2日人大常委先通过《关于惩治生产销售伪劣商品犯罪的决定》,增加了定罪内容,并调整法定刑度。1997年修正刑法典后,在上述基础上,除专立《生产、销售伪劣商品罪》一节,保留《决定》的9种犯罪,又进一步统一了定罪量刑标准,也调整了部分犯罪罪状与法定刑幅度(注3)。
对比大陆地区的”集中式”立法,我国台湾地区则是仿照多数大陆法系国家的作法(注4),采取前列”分散式”的立法模式,将与“假冒伪劣商品”相关的犯罪行为,分别规定于其《刑法》法典,与其他具有经济刑法性质的规定当中。
这种分散式的立法,与”立法院”议事效率不彰、刑法典大修不易、行政管理的方便,与国民政府迁台后因应非常时期、戒严时期或动员戡乱需求,大量制定特别刑法等现实因素,不无关系。客观地加以检讨,?立法模式优点在于:一、可配合经济发展与社会进步,针对市场商品种类与违法行为态样,分门别类,专项的调整因应。比如,台湾地区对于食品、健康食品、食品容器包装、食品添加物、药物、医疗器械、农药、饲料、动物用药、环境用药等,均分设独立处罚规定,调控范围即较大陆地区为广。又比如在犯罪样态上,关于犯罪客观方面的表述,大陆地区规定的“生产”、”销售”,解释上包括一、掺杂、掺假;二、以假充真;三、以次充好;四、以不合格产品冒充合格(注5)。虽简明扼要,但仍容易使人产生误解,难于把握(注6)。而台湾地区则是把各种行为形态,即”制造”、 ”加工”、 ”贩卖”、”供应”、”公开陈列、 ”意图贩卖而陈列”、”输出”、”输入” 、”供应”、”调剂”、”调配、”运送”、”寄藏”、”牙保”、”转让”、”分装”、”储藏”、”贮存”、”广告”、”标示”、”作为赠品”等一一罗列,相对具体明确,也降低了认事用法的概括模糊;二、立、修法上可保持弹性机动。以台湾地区1975年制定公布的《食品卫生管理法》为例,迄经7度修正,由立法之初的32个条文,增加到目前的43条。2010年1月27日特针对欧、美、日爆发的牛海绵状脑病或新型库贾氏症病例(狂牛症),修正第11条第3项。近日又为利与美国的经贸谈判,修正部分条文,将含有莱克多巴胺(瘦肉精)的牛肉,解禁开放进口,即为例证。
不可讳言的,就刑事立法政策与社会心理学观点言,此分散式的立法,也存在如下的缺点。一方面,因上述经济刑法,在体制上,是以民商、经贸、医事、农业等行政管理为主,?有于行为违反禁制规定情况严重时,始附带地科以刑罚。故虽有刑法的内在实质,却无刑法的外观形式,极易为社会大众与司法人员所忽略,造成刑罚威吓性被隐蔽,减低了一般预防的效果(注7)。另方面,也因逸脱了刑法法典原本较专业严谨的修正程序,立法当局可能出于疏忽,而将一些原应该赋予行政罚的违法行为,轻率地课加刑罚,致使大量的行政法规藉以变形为实质刑法,造成屡受学者批判的”刑法膨胀”或”刑法肥大症”现象(注8)。
(二)关于保护法益
台湾地区《刑法》上开规定,均列于其第11章《公共危险罪》。另参照各法的立法宗旨,如《食品卫生管理法》第 1 条:”为管理食品卫生安全及质量,维护国民健康,特制定本法” ;《健康食品管理法》第 1 条:”为加强健康食品之管理与监督,维护国民健康,并保障消费者之权益,特制定本法”;《环境用药管理法》第 1 条:”为防止环境用药之危害,维护人体健康,保护环境,特制定本法。”;《饲料管理法》第 1 条:”为保持饲料质量之水平,促进畜牧及水产养殖事业之发展,以维护国民健康,特制定本法。”,足见法条保护法益,兼为社会法益与个人法益,认识上并无疑误。
至于大陆地区《刑法》中所规定的伪劣商品犯罪,?S定于《破坏社会主义市场经济秩序罪》一章?中。虽有不同观点,但依照通说,其侵犯的客体应属复杂(双重)犯罪客体,即除市场的监督管理秩序外,更重要的还包括不特定多数公民的生命权、健康权。有人即批判,应从重视保障人权角度出发,将比如第141条的生产销售假药罪,或第144条的食品安全犯罪,相应地修法,改置入刑法分则第2章《危害公共安全罪》中(注9)。
(三)关于犯罪构成(犯罪数额)
我国台湾地区上述犯罪,除设有处罚加重结果之规定外,一般均属行为犯,无待犯罪结果发生即成立。并无如大陆刑法第140条”销售金额在5万元以上”或第147条(2万元为起点),对于犯罪构成,设有销售金额或犯罪数额的前提要件(注10)。
上开数额犯的限制,除在既未遂问题上,争议较大外。据研究,也导致了大陆地区司法实践中,一些行政部门以伪劣商品生产、销售者实际销售不足5万元为由,将该类行为仅科以行政处罚,草草结案,司法机关也据此不作有罪认定,致使大量仍处于未遂或预备阶段的伪劣商品犯罪,逃避了刑事追究,成为伪劣商品泛滥的重要原因之一(注11)。
论者或引用(台)”最高法院”74 年度台上字第 4225 号判例”行为虽适合于犯罪构成要件之规定,但如无实质之违法性时,仍难成立犯罪。本件上诉人擅用他人之空白信纸一张,虽其行为适合刑法第335条第一项之侵占罪构成要件,但该信纸一张所值无几,其侵害之法益及行为均极轻微,在一般社会伦理观念上尚难认有科以刑罚之必要。且此项行为,不予追诉处罚,亦不违反社会共同生活之法律秩序,自得视为无实质之违法性,而不应以绳之以法”意旨,认为我国台湾地区的刑法,尽管在其法条中没有”量的情节”限制,但并非一实施构成要件行为即构成犯罪,只有该行为的违法性达到一定程度时,方令负担刑事责任。基此,故认两岸在犯罪构成上有相同之处。
然查,上开判例仅具有事实上拘束力,解释上亦只限于侵占犯罪始有适用。该判例固曾被留日学者引申作为”可罚违法性理论”的??例,但该理论尚有标准不明、易流于主观恣意导致不公、混淆犯罪构成中违法性要件的判断等诸多问题,故学界多不认同。况个人以为,台湾地区《形事诉讼法》第253条(检察官不起诉)、第326条(法院法官晓谕撤回或驳回自诉),已有”微罪不举”制度之设,犯罪质量轻微的不法案件,在台定罪机率极小,故上述判例的适用实益,不无疑问。
(四)关于行为犯与结果犯(结果加重犯)
按理,生产(制造)、销售(贩卖)假(伪)药、劣药,原即含有危害人体健康的危险。大陆地区经《刑法修正案(八)》的修订,在《刑法》第141条第1款删除了向来影响立案侦查与有罪认定的”足以严重危害人体健康”,降低入罪门坎以后,与相类的台湾地区《药事法》第82、83、85条等规定相比,两岸对于生产、销售假(伪)药、劣药犯罪,已同样定性为行为犯,即行为人只要单纯实现生产(制造)、销售(贩卖)假(伪)药、劣药的构成要件事实,无待任何结果发生,即足以成立犯罪(注12)。
另对于违反卫生管理规定,不符合安全标准的食品制售,台湾地区《食品卫生管理法》于2000年修正,依新法第34条第1项规定,违反同法第31-33条关于食品卫生管理之规定,如其行为”不致危害人体健康”者,属仅处以罚款、吊销其营业或工厂登记证照之行政罚的范围,仅其行为”致危害人体健康”者,始得依同法第34条第1项规定科以刑罚。故该类刑事犯罪,台湾地区不仅定位于结果犯,且为结果加重犯。相较而言,大陆地区《刑法》第143条,系以”足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”作为构成要件,故如生产、销售不符合安全标准的食品,有足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病之危险时,即构成此罪。学界通说认为,这种所谓”足以引起某严重物质性危害结果”的明示性规定,是具体危险犯的标志(注13)。基上,从实害犯与危险犯区分的角度言,对于食品安全,大陆地区掌握、制裁相关犯罪的纵深与时点,显然较台湾地区更为前沿。
又两岸的法条中,均可见到结果加重犯的特别规定,如台湾地区《药事法》第82条第2项、第82条第3项之”因而致人于死者”、”致重伤者”;《食品卫生管理法》第34条第1项之”致危害人体健康者”;大陆地区《刑法》第141条第1款之”对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”、 “致人死亡或者有其他特别严重情节的” ;第143条之”对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”、 “后果特别严重的”。针对上述大陆地区《刑法》所规定”严重危害或者有其他严重情节”、 “致人死亡或者有其他特别严重情节”的加重结果,有谓行为人对之可以是直接故意,也可以是间接故意,即行为人实施犯罪时,既可能希望有严重结果之发生,也可能是放任严重结果之发生(注14)。
上述见解,笔者不能赞同。盖因:一、所谓”结果加重犯”,即行为人出于故意,已为违犯基本构成要件之行为,但因过失致生加重结果,该行为与加重结果具因果关系,且行为人对加重结果虽能预见,但并未预见,而法律对之有特别规定加以处罚的犯罪。究其本质,可谓综合故意与过失的特殊犯罪类型。对于加重结果,如有预见,则应以使加重结果发生之未必故意犯论处,应不属结果加重犯之范畴(注15);二、就大陆《刑法》第141条第1款规定而论,生产、销售假药者,如已预见其行为将对人体健康造成严重危害,甚至于致人死亡或者有其他严重情节,仍放任为之,则于以上加重结果发生时,衡诸犯罪过程,该生产、销售行为,不过是故意危害公共安全、故意伤害或杀人罪的方法而已。其恶性要远超过单纯的生产、销售。此际应以故意危害公共安全、故意伤害或杀人罪论断,终非生产、销售假药罪的结果加重犯可比(注16)。
(五)关于购买使用医疗器材者的责任
于我国台湾地区,倘无制造、输入、贩卖、供应、调剂、运送、寄藏、牙保、转让或意图贩卖而陈列等情事,单纯购买使用不良医疗器材的医疗机构或者个人,不过受有行政处罚,仅在造成重伤或死亡结果时,得按其《刑法》过失或业务过失犯罪论处(第276、284条)而已。
反观大陆地区,《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款则规定:”医疗机构或者个人,知道或者应当知道系前款规定的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的,以销售不符合标准的医用器材罪定罪,依法从重处罚”;《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款: “医疗机构或者个人,知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用,对人体健康造成严重危害的,以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”。即按”两高”的司法解释,医疗机构或者个人的购买使用劣质器材,均应科予销售不符合标准的医用器材罪,并要从重处罚。
个人以为,此举或出自紧急防疫、控制突发灾情的需求,故藉加重购买使用者的刑责,来遏制劣质医用器材的蔓延。将经营行为等同于销售,也有一定的合理性。但恐有下列理论上的争议:一、以司法解释"扩大"本罪适用(注17),等于创设刑法原所无的新罪名,违背了”罪刑法定原则”;二、将虽然不知道,但”应当知道”,也纳入犯罪该当要件,似不符刑法”例外处罚过失犯”的原则;三、衡诸常情,医疗机构或者个人购买使用劣质器材,一般系出于贪小便宜、节省成本的?且心理,主观上恶性不大,客观上如并未有致人死亡、对人体健康造成严重危害或有其他严重情节,仍视同可能危害多数人生命健康的销售不符标准医用器材罪,更予从重处罚,亦与”罪、责、刑相适应原则”,不无抵触。
(六)关于国家机关工作人员的责任
从实践经验来看,假冒伪劣商品的危害,与国家监督管理体制的缺失或其所属人员的失职,实有密切关系。
我国大陆地区《刑法》第414条原规定,对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员,徇私舞弊,不履行法律规定的追究职责,情节严重的,追究刑责。为加大食品安全的监管力道,体现重视食品安全,《刑法修正案(八)》49增设第408条之1,特别将食品监管渎职行为从滥用职权罪分离出来,单独设罪。解释上,?条第1款之”滥用职权”者,主观上包括直接与间接故意,而”玩忽职守”者,主观上是过失(注18)。
对比检讨我国台湾地区,倘公务员对于主管或监督商品、食品生产、销售事务,直接、间接图利、要求、期约、收受贿赂,或假借职务上之权力、机会或方法共犯包庇者,虽亦有《贪污治罪条例》,或前揭特别刑法,例如《药事法》第89条公务员加重处罚条款,可予相绳。惟对于公务员的怠忽职务一节,台湾地区《刑法》于第130条明定的公务员废弛职务酿成灾害罪,却仅见适用于防灾、传染病检疫等少数侦察案件,加以实务将之定位为故意犯,不罚及过失(注19),故定罪机率大幅降低,或可能因此助长了该地区公务员的怠惰与侥幸心态,实属可议。
(七)与诈欺(骗)罪的关系
我国台湾地区在2005年《刑法》修正,废止牵连犯、常业犯规定之前,按实务运作,如行为人以违反《食品卫生管理法》为业,则与常业诈欺犯罪之间,构成方法与结果之牵连关系,可从重论处以常业诈欺罪刑(注20)。修正之后,行为复数改采一罪一罚并合处罚(数罪?v罚),最高执行刑为30年(第51条第5款)。
大陆地区学者则认为,生产、销售伪劣商品,在客观行为表现上具有欺诈因素,但存在真实交易活动,交易目标确实存在,具有一定成本,数量也是充分的,只是存在严重质量问题,主观上在于获取有偿的暴利。故应与客观上根本不存在商品,隐瞒交易真相,交易目标往往不存在,或标的无价值,主观上无真实交易意图,仅出于非法占有财物目的之诈骗罪,清楚区隔。但仍与合同诈骗罪间,存在一定的交叉竞合关系(注21)。
(八)关于刑罚的种类与程度
两岸对于相关犯罪,依据犯罪情节,均规定了无期徒刑、有期徒刑、拘役的主刑,与罚金、没收的从刑(附加刑)。较大差异,在于最高法定刑。不约而同的,两岸都将生产制造假(伪)药与食品下毒两种犯行,列为最重刑的科处对象。
依据台湾地区《刑法》第 191之1 条第3项,对他人公开陈列、贩卖之饮食物品或其他物品渗入、添加或涂抹毒物或其他有害人体健康之物质,或将已渗入、添加或涂抹毒物或其他有害人体健康之饮食物品或其他物品混杂于公开陈列、贩卖之饮食物品或其他物品,因而致人于死者(千面人条款),与《药事法》第 82 条第2项,制造或输入伪药或禁药,因而致人于死者,最高均可处无期徒刑。
同类犯罪,倘依大陆地区《刑法》第141条第1款,生产、销售假药致人死亡或者有其他特别严重情节的,与第144条,在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品致人死亡或者有其他特别严重情节的,依照同法第141条的规定处罚,则可科处死刑。
相形之下,显然大陆地区处罚较重。个人以为,关于科刑轻或重的问题,与各地区社会背景、人权法治与犯罪违害程度攸关,诚属仁智互见。但对于此类商品交易犯罪,基于确保经济发展,保障业者合法经营的观点,在立法上,选择以刑法介入市场领域之际,应极为谨慎,避免有过度目的主义、实用主义的倾向(注22)。职是之故,除研究刑罚是否有轻缓的空间外(注23),其与行政罚之间的界限何在,两者如何分工,亦是一大课题(注24)。
二、 两岸共同打击相关犯罪问题
(一)共同打击犯罪范围
早期曾有自大陆地区运送伪药、禁药至台湾地区,于后者受理管辖时,引发法律上系属”单纯运送”或”国外输入”争议的案例(注25)。近期两岸社会,则均曾受到过对方”黑心商品”的威胁(注26)。随着双方交流开放与ECFA的签定实施,在彼此人员、货物的大量、自由、快速地流动中,跨连两岸甚至于涉及第三地的生产、销售、运输假冒伪劣商品相关犯罪,未来可能更形猖獗。

国家税务总局关于从事信贷、租赁业务的外商投资企业和外国企业计提坏帐准备金问题的批复

国家税务总局


国家税务总局关于从事信贷、租赁业务的外商投资企业和外国企业计提坏帐准备金问题的批复
国家税务总局



上海市国家税务局、地方税务局:
你们《关于对从事信贷、租赁业务的企业能否在亏损期间内计提坏帐准备金问题的请示》(沪税外〔1997〕51号)收悉。关于从事信贷、租赁业务的外商投资企业和外国企业能否在亏损期间计提坏帐准备金的问题,经研究,我局意见:在税务处理上,允许从事信贷、租赁业务的
企业计提坏帐准备金,主要是保证该类企业在经营期内发生的坏帐损失可均衡的得以税前扣除。因此,其在盈利期或亏损期均可根据《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》实施细则第二十五条及《国家税务局关于外商投资企业和外国企业所得税法若干业务处理问题的通知》
(国税发〔1991〕165号)的有关规定计提坏帐准备金。




1997年7月4日