版权：激励智力创作还是保护经济投资?

北京大法律系袁泳

一、真正的作者与投资商之间的利益较量：激励创作与保护投资

----我们所理解的版权法是保护人们对文学和艺术领域的思想和感情的表达的法律，典型的保护对象，如小说、音乐、绘画等，是作者个人创作的产物。对同一思想和情感进行表达的方式多种多样，几乎具有无限的可能性，每一个人的创作对于这种可能性的利用都只是冰山的一角，在已有的创造性表达之外，另一个人再次进行独立的创造性表达的空间和自由度相对较大。只要具备版权法要求的最低限度的创造性，就可以得到版权法保护，不存在抄用他人表达的必然性。因此，作品没有绝对的价值高低之分，版权的世界是一个多样性的世界(1)。相比之下，专利技术通常处于某一特定技术领域的最前沿，虽然有可能存在的解决方案不只一个，但思路毕竟是十分有限的。技术创新不可避免地需要在已有的专利成果的基础上进行。

----随着新的作品类型，如电影作品、录音录象作品、软件作品和数据库的出现并在社会生产、服务和生活中普及，作品的创作已经逐渐从自由独立的作者单人创作的模式(2)向由雇主或委托人提供高薪报酬的多个创作者进行集体创作的模式转变，从个性创作向投资创作转变。作品创作中，作者的人格和个性的成分渐少，而组织管理多人集体参与创作必须的经济投资成分渐多(3)。智力作品与技术产品之间的界限的划分会越来越困难。在作品创作层面上，真正的作者的利益蛋糕面临着被投资商分享的危险。

----传统版权法中，激励创作的对象主要是独自创作的自然人作者。而电影作品、录音录象作品、软件作品、数据库的产生过程中，对成百上千的人共同合作的组织工作，以及先进的制作手段和设备显得越来越重要。最根本地，离不开电影公司、唱片公司、软件公司和数据库制作公司这些大型企业的巨额投资，迫切需要它们承担相应的高风险，于是它们对巨额利润的追求也就有了合理性基础。如同版权法对电影的保护不是保护摄影师，而是保护电影制片人这样的投资商一样，对软件的保护也不是保护软件设计人员，而是保护对软件生产进行组织和投资的软件公司。可见，新技术发展的趋势虽然不会改变版权法的所有传统特征，但是已经把巨大的经济投资引入到作品的创作之中。投资保护有可能成为版权法的一项越来越重要的责任。

----主张投资利益保护的意见认为，作为雇主的投资商按照版权法享有集体创作的软件“作品”的版权，并没有什么不恰当(4)。还有学者表示赞同集体创作取代个人独立创作，并对数字技术环境中，单个作者进行创作的模式是否还会居于主导地位提出质疑(5)。他认为，长期以来，文学和艺术领域的“创作”主要以个人参与的方式进行的，从而模糊了一条真理，即写作基本上是集体合作的产物。他还认为，迄今为止，交互性和开放性的因特网发展状况表明，“电脑空间”大量存在着强烈的合作冲动下的创作，集体创作出现前所未有的繁荣局面。如果在数字技术环境的版权立法中，能够放松“创作”概念中个人创作的紧箍咒，那么就可以走出传统版权法中被个人天分限制的狭窄范围，接纳集体创作，使这一真理得以再现，从而保护更大范围的文化利益(6)。

----笔者认为，以上主张虽有一定道理，但还需在不断上升和发展的数字技术进程中接受时间的考验。如果未来的数字时代中，集体创作的比例超过个人创作，又会产生一个新的问题，即如何识别出集体创作过程中进行主持、决策并表达自己的个性的人，不难想象，识别工作无疑会变得非常困难(7)。特别是当成千上万个分布在世界各地的人通过因特网共同参与作品创作，而且作品的内容因交互性和开放性的要求需要不断更新时，识别工作有可能会难上加难。

----与投资商对集体创作的“作品”享有版权的情形相呼应，区分独创性的智力表达与技术产品会越来越困难。智力作品与技术产品之间的界限如何划分，将成为一个突出的问题。关贸总协定乌拉圭回合谈判的成果之一的Trips协议的签订，以及世界贸易组织的成立，都受到美国版权领域实用主义的影响，软件作品、数据库、文字作品、音乐作品和美术作品等可以如同大米和小麦那样在国际贸易市场上进行交易。德国学者第莱尔(ThomasDreier)认为，这种实用主义对作者权传统中作者和作品的概念产生了消极影响(8)。

----在本文可以看到，在试图利用版权一劳永逸地保护所有软件、数据库和多媒体的投资商的愿望与传统的版权法的保护真正的作者的创作的宗旨之间，存在着深刻的矛盾。在未来的数字时代，版权法究竟是继续激励智力创作还是转而保护经济投资，这个重大问题将会吸引人们越来越多的思考。就计算机软件而言，虽然从国际版权界的发展动向来看，软件在未来很长一段时间内还会作为作品而受到版权保护，但国内外越来越多的学者认识到了软件的版权保护的一个不可克服的理论缺陷，即这种保护很可能越来越无法满足对最体现软件价值的工具性进行保护的客观需要，从而暴露越来越多的弊端和局限性。在数据库方面，有一类越来越受到关注的数据库，它虽然缺乏足够的独创性而无法得到版权保护，但却受到广大用户的欢迎，有着巨大的商业应用价值，那么它的投资利益也应该受到版权保护以外的特别权利或其他方法的保护。多媒体的版权保护是一个很复杂的问题，对于是否应为多媒体单列一类新的作品类型，多媒体产业是否会引发作品分类传统的危机，国内外都还没有定论。发展多媒体产业，就需要尽量使权利结算简化，而这是否意味着必须牺牲长期以来形成的作品分类上的传统理性，也是一个值得深入探讨的问题。在数字技术发展的过程中，针对这些问题，令人满意的答案何时能够产生，人们正拭目以待。

二、软件作品的版权保护实践在理论上的重大缺陷

----在美国，绝大多数软件都能得到版权保护，受到保护的软件的数量几乎等同于软件的总数量(9)。美国版权法对软件作品的独创性要求如此之低(仅需独立创作而非抄袭以及最低限度的创造性)，以至于软件案件中，软件的独创性判断都因不是问题而很少提及，法官的注意力一般集中在思想表达二分法及相应的侵权问题的判断上。美国版权法的第102条b对思想表达二分法有所涉及(10)。相比之下，德国版权法第2条之2对软件的独创性的要求较高，至少在欧盟软件保护指令生效之前，德国联邦最高法院在它审理的大多数软件案件中，一直对软件的独创性持否认的态度，导致思想表达二分法的讨论从未真正被展开(11)。相应地，在德国能够到得保护的软件比在美国少得多。据统计，德国市场上的所有软件中只有5％能够得到版权法的保护(12)。

----美国最高法院于1992年对费斯特一案的判决是版权领域独创性方面最重要的判决。这一判决不承认以往占主导地位的额头出汗和辛勤收集原则，不保护事实信息本身，而只保护在材料的选择和安排上体现了独立创作、而且具有微小程度的创新的数据库。这一判决的影响力在某种程度上超出数据库范围，波及对软件的独创性判断(13)。

----美国的版权法一直遵循宪法的版权条款规定的促进科学和艺术进步的目标。软件的独创性和区分思想和表达的头一个判断标准，就是是否有利于促进这一宪法目标的实现。而受实用主义影响，美国的主导意见认为，对软件的投资越多，对科学和艺术进步的促进越大。即使实质上是软件的技术思想，只要来自于劳动和金钱的投资，而且这种投资对于完成软件的功能是必要的，就可以当作表达进行版权保护。于是，根据1986年的WhelanAssociatesv.JaslowDentalLaboratories一案的判决，实质上属于思想范畴的结构、顺序和组织(structure,sequenceandorganization)曾一度得到版权保护。1991年的ComputerAssociatesIntrnationalv.Altai,Inc.一案的法院则接受了费斯特一案的判决原则，不主张将版权保护从独创性的表达延伸至思想。费斯特一案和ComputerAssociates一案都认为，独创性的判断本身，而非额头出汗标准，为决定是否受版权保护和区分思想表达的唯一标准(14)。

----在欧盟的软件保护指令颁布和生效以前，作者权传统国家一直将一般作品上的严格的独创性标准适用于软件。与美国比较起来，作者权传统的独创性更注重作者与作品之间的独特联系，注重作者刻印在作品上的个性。也就是说，仅做到作者独立创作而非抄袭是不够的，作品的表达必须体现作品的个性。因而独创性的判断离不开“个人印记(personalimprint)”的要求。随着国际软件产业竞争的日益激烈，以法国为代表的大多数欧洲作者权传统国家逐渐意识到，软件是一种高度技术性的产品，从保护软件产业商的投资利益的实际角度出发，而不是从审美特性和个人偏好出发，法国的法院在软件的独创性判断问题上有了较大松动，不再坚持对软件适用“个人印记(personalimprint)”的要求，而是适用“个人贡献”(personalcomtribution)这一较低标准(15)。然而相比之下，德国仍然固执已见。德国最高法院审理的软件案件中，尤其是1991年的Betriebssystem一案中，软件作品的独创性判断分两个步骤进行，第一步要求体现作者的个性，第二步要求体现作者个性的程度要显著超出一般软件的水平。对此，批评意见认为，德国最高法院在这一案件中适用的独创性要求之高，甚至超出了德国版权法中对独创性的规定(16)。对此，已生效的欧盟软件保护指令有针对性地在正文前的共同立场之8中指出，判断(软件)的独创性，不得适用对软件的质量或审美性的测试。另外，该指令第1条第3款规定，软件的独创性判断只看其是否为作品独立的智力创造，而不应适用其他判断标准。从而将导致德国不得不降低对软件独创性的要求。

----从1964年计算机软件在美国版权局首次登记至今，最早对软件进行版权保护、软件产业最发达的美国，在软件版权上的立法司法探索，已历经30余年。在这个过程中，通过为软件的表达提供直接的版权保护而为软件的技术思想提供间接保护，从而积极推动软件产业壮大发展的目标逐渐确立。但在软件的版权保护初期，美国国内就已经有人提出疑义，认为版权法并不适合于软件保护，理由有：其一，版权保护期限对于发展如此迅速的软件技术来说显得太长了(17)；其二，版权法提供的自动保护容易在软件产业中造成技术垄断。美国软件产业界则认为，与版权保护方法相比，申请用专利保护软件中的技术思想，困难太大。专利法中严格的三性要求(即创造性、新颖性和实用性)、冗长的审查过程和相对短得多的保护期限，都是不利因素。美国版权界占主导地位的意见认为，与版权保护方法相比，用专利保护软件更可能造成软件产业领域的技术垄断，从而不利于软件产业者之间的竞争；为保证软件产业的充分投资，就不得不突破传统的版权法模式，为软件提供版权保护。

----美国软件版权保护的立法和司法实践表明，直接保护软件的表达而间接保护软件的技术思想这一设想的副作用开始凸现，版权界也有越来越多的人认识到了软件版权保护的局限性。版权保护范围中的独创性要求，虽然在一定程度上成为促进软件创作的客观激励工具，但是软件最有价值，从而最需要保护之处并不是独创性表达。版权或作者权仅仅保护软件中不那么重要的东西，即作品性，也就是软件编程人员对软件的独创性表达，而最体现软件价值的、能够解决用户的特定问题的工具性却难以包容在版权或作者权保护范围之内。不论是软件的用户还是软件的权利人，都不关心软件的表达的独创性是否明显，或第三人是否擅自使用其独创性的表达，而是关心软件的功能是否足以解决特定的技术问题，或软件的技术构思是否被第三人非法利用。

----软件版权保护的现状说明，为软件作品相对价值较低的表达部分提供了过多保护，而对与表达无关的、体现宝贵构思的部分的保护明显不足。由此，有学者认为，软件本身仅是维持计算机运行的工具，不能直接带来知识进步，所以应当被排除在作品的范围之外(18)。我国学者较早就曾注意到版权或作者权保护软件的缺陷而主张对软件提供工业版权保护(19)。还有学者主张软件应与数据库、某些摄影、录音作品等一样，作为“准创作作品”(quasicreation)，在版权法以外对其劳动和投资进行保护(20)。另有学者进一步提出，版权法对软件的保护等于在法律制度上否认了对工具性的保护，是对公众福利的严重损害，应考虑用邻接权来保护软件(21)。

----Trips协议中写进了计算机软件作为文字作品保护的条款(22)。WIPO的版权条约的第4条也对此表示附和。笔者认为，从国际版权界的发展动向来看，在理论上并不适合用版权保护的软件恐怕在未来相当长的时间内还会一直作为作品而被版权保护。尽管如此，目前已经初步显露的软件版权保护的弊端，将有可能随着数字技术的进一步发展而扩大和加深，最终会给软件产业的发展带来不良影响。

三、对独创性不足但有巨大商业价值的数据库的版权外保护

----在数据库保护问题上，版权传统与作者权传统之间存在分歧。伯尔尼公约没有直接涉及数据库的保护问题。公约的第2条第5款规定，选择和安排构成智力创作的作品的汇编受到版权保护。这样，材料由多个作品组成，而且内容的选择和安排构成智力创作的数据库可以得到版权保护。另外根据TRIPS协议第10条，不仅材料由作品组成的数据库，而且材料由非作品的数据组成、内容的选择和安装构成智力创作的数据库也可以得到版权保护。

----在版权传统，尤其是美国的版权法中，1991年的费斯特一案之前，出于保护数据库产业者的投资利益的需要，额头出汗和辛勤收集原则一直长期适用，数据库的独创性要求非常低，只要并非抄袭自他人，而且付出了实质性投资(包括经济投人、时间、精力等)就可以得到版权保护。也就是说，内容的选择和安排不具有独创性的，非作品的数据库也能以额头出汗和辛勤收集为由在美国得到版权保护。这一点是作者权传统所不能接受的。作者权传统一直坚持，只有内容的选择和安排构成智力创作，符合独创性要求的数据库才能得到作者权的保护(23)。

----1991年美国最高法院在费斯特一案中的判决，是美国版权制度中数据的独创性问题上的重大转折点。在这一案件中，费斯特公司抄用了乡村技术服务公司出版的电话簿的白页部分，并在比乡村公司覆盖的地理范围更广的范围内出版发行。由于两家公司在黄页的广告上存在竞争关系，乡村公司拒绝许可费斯特公司对白页上按照字母顺序排列的用户姓名、居住城镇、数量等信息进行复制。地区法院和上诉法院作出了有利于乡村公司的判决。但是最高法院却以乡村公司的白页信息缺乏独创性为由，拒绝对其提供保护。最高法院认为，独创性判断是提供版权保护的唯一要件，要求作品是独立创作的而非抄袭，而且具有至少是微小程度的创造性。只要出现一处创造性的火花，而不论这种创造性多么粗糙、卑微或不明显，也足以满足这种创造性。事实信息本身没有独创性，以事实信息为组成材料的数据库必须在材料的选择和安排上具备独创性，才能得到版权保护。

----最高法院拒绝根据额头出汗原则对乡村公司的数据安排和整理所花费的劳动予以保护，认为版权法的主要目标不是对作者的劳动给予报酬，而是促进科学和实用技艺的进步(24)，根据版权的基本政策，科学书籍的创作目的就是传播有用的知识，而自由接触事实信息是促进科学和技艺进步的方式之一。否则，如果对单纯的事实信息提供版权保护，就会使版权法的上述目的落空。

----根据费斯特一案的判决，大多数数据库，即依照客观标准对事实信息进行选择的数据库将无法得到版权保护。由此引发一个倍受关注的问题。依据人名、电话号码、事件或事实的字母顺序这一客观标准排列的数据库，事实信息的采编越齐全，地域覆盖范围越广，就越能灵活地适应不特定的用户的需要从而越受欢迎，不同职业背景的用户根据简单的一个或数个单词、字母或数字就能进行查找和检索，并不需要数据库的制作者对信息进行刻意的选择和安排(25)。这类因缺乏独创性而无法得到版权保护的数据库具有不可忽视的商业价值，相应地，也就有保护其投资的必要性。因此，自费斯特一案判决后，这类数据库的保护问题越来越多引人注目。

中国证券监督管理委员会


关于基金管理公司设立审核程序有关问题的通知

2002年1月7日　　证监基金字［2002］1号


各证券监管办公室、办事处、特派员办事处，各有关机构：

　　为完善基金管理公司设立审核制度，规范基金管理公司的设立行为，根据《证券投资基金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）、《关于申请设立基金管理公司若干问题的通知》（证监基金字［2001］10号文，以下简称《设立通知》）及其他有关规定，现就基金管理公司设立审核程序有关事项通知如下：

　　一、设立基金管理公司应当经过筹建和开业两个阶段，基金管理公司的筹建和开业须经中国证监会批准。

　　二、符合《暂行办法》和《设立通知》规定条件、拟申请设立基金管理公司的机构（以下称“申请人”），应组建基金管理公司筹备组（以下简称“公司筹备组”）。公司筹备组根据发起人协议的授权，具体办理基金管理公司设立申请事宜。
　　申请人和公司筹备组应当保证所报送的基金管理公司设立申请材料真实、准确、完整、合规。

　　三、基金管理公司筹建申请与审核程序如下：
　　（一）申请人向中国证监会报送基金管理公司筹建申请材料（见附件一）。经审查，申请材料齐备的，中国证监会正式受理其申请；申请材料不齐备的，书面通知申请人，说明理由。
　　（二）中国证监会对正式受理的筹建申请材料进行初审，并参照基金从业人员资格管理的有关规定对筹备组成员进行适当形式的考核。
　　（三）中国证监会对筹建审核实行专家评议会制度（见附件三)，专家评议会在初审工作结束后召开。
　　（四）中国证监会自正式受理筹建申请之日起60个工作日内（不包括有关当事人修改、补充申报材料的时间）作出批准筹建、暂停审核或者不予批准的决定。批准筹建的，出具批复文件；暂停审核或不予批准的，书面通知申请人，并说明理由。对暂停审核后，申请人具备恢复审核条件的，另行书面通知申请人。

　　四、获准筹建的基金管理公司，在筹建期间如发起人的基本情况发生重大变化，或出现可能影响公司开业的情形，公司筹备组应及时书面报告中国证监会，说明有关情况；如有关发起人不再符合资格条件，或发起人变更的，发起人应召开发起人会议形成决议后，由公司筹备组报中国证监会审批，并办理相关事宜。

　　五、基金管理公司开业申请与审核程序如下：
　　（一）申请人在基金管理公司筹建工作完成后，向中国证监会报送基金管理公司开业申请材料（见附件二）。
　　（二）中国证监会自受理开业申请之日起30个工作日内（不包括有关当事人修改、补充申报材料的时间）作出批准、延迟批准或不批准开业的决定。批准开业的，出具批准文件；拟延迟批准或不批准开业的，书面通知申请人，并说明理由。

　　六、经批准开业的基金管理公司，向工商行政管理机关办理注册登记手续后，持工商行政管理机关核发的企业法人营业执照，向中国证监会领取《基金管理公司法人许可证》。

　　七、履行完上述程序后，基金管理公司方可设立，并应予以公告。

　　八、本通知自印发之日起施行，《关于申请设立基金管理公司有关问题的通知》（证监基字［1997］1号）同时废止。


附件：1.基金管理公司筹建申请材料的内容与格式（试行）
　　　2.基金管理公司开业申请材料的内容与格式（试行）
　　　3.基金管理公司筹建审核专家评议会制度（试行）


附件一：


基金管理公司筹建申请材料的内容与格式（试行）


　　一、申请材料的纸张、封面及份数

　　（一）纸张

　　应采用幅面为209×295毫米规格的纸张（相当于A4纸张规格）。

　　（二）封面
　　1.封面应标有“设立基金管理公司――筹建申请材料”字样；
　　2.申请设立的基金管理公司名称、申请人名称；
　　3.正式报送申请材料的日期；
　　4.基金管理公司筹备组主要承办人姓名、联系方式。

　　（三）页码：应当置于每页下端居中，字符大小为五号，按内容分章节安排页码顺序，例如：1－4、2－26、3-58或者1－4－1、3－1－2、3－4-21……章节之间应当有分隔页。

　　（四）份数：申请材料一式8份，其中至少1份为原件。审核期间内容有修改的，除最初正式申请材料的原件留存中国证监会外，审核通过后，申请人应当另行提交1份申请材料最终稿原件。

　　二、筹建申请材料目录与内容

　　（一）申请报告
　　主要内容包括拟设立基金管理公司的名称、目的、设立方案、发起人资格条件等，应由各发起人签字、盖章。

　　（二）可行性报告
　　主要内容包括：设立基金管理公司的可行性，业务发展规划、基金管理计划及其可行性。

　　（三）发起人情况
　　1.基本情况
　　主要内容包括公司名称、法定代表人、注册资本、住所、成立时间、批准机关、组织形式、经营范围及主要股东等；
　　2.法人资格及业务资格证明文件
　　包括工商行政管理部门颁发的《企业法人营业执照（副本）》(复印件）、中国证监会颁发的《经营证券业务许可证（副本）》（复印件）或中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证(副本）》（复印件）。
　　3.实收资本及财务状况
　　（1）主要发起人经具有从事证券相关业务资格的会计师事务所审计的最近三年财务情况的审计报告；
　　（2）其他发起人由具有从业资格的会计师事务所出具的实收资本验资证明。
　　4.自律情况说明
　　主要说明：各发起人自律备案时间、自律承诺内容、备案期间遵守自律承诺情况等。
　　5.发起人行使股东权利、履行股东义务的情况说明发起人是已设立的基金管理公司股东的，应就以下情况作出说明：已参股的基金管理公司名称、出资金额与比例、投资历年回收情况、向基金管理公司委派人员情况、行使股东权利与履行股东义务的情况等。
　　6.发起人与关联方关系说明
　　各发起人及其出资人与关联企业的产权关系说明与示意图，重点说明与证券公司等金融类企业或境内上市公司的关联关系。

　　（四）发起人协议
　　主要内容包括各发起人对拟设立基金管理公司的出资金额与比例、发起人的权利与义务、发起人对基金管理公司筹备组的授权等。

　　（五）筹备组成员情况
　　主要内容包括：筹备组成员名单、简历、身份证复印件、学历与学位证明复印件、最近3年遵规守法情况、以及2名以上金融、证券类机构高级管理人员或社会知名人士对筹备组成员的推荐信，还应提交至少2名筹备组成员过去3年内所从事证券投资管理的相关材料。

　　（六）基金管理公司设立先期准备工作情况说明
　　主要内容包括：相关法律法规的学习，对外交流与合作活动及效果，引进海外人才与人员培训等。

　　（七）公司章程（草案）。

　　（八）内部机构设置及职能。

　　（九）内部管理制度
　　主要包括内部合规控制、纪律程序、基金投资与风险管理的制度以及员工行为规范等。

　　（十）具有从事证券法律业务资格的律师事务所及其律师对发起人协议、公司章程（草案）等出具的法律意见。

　　（十一）中国证监会依照有关法规或比照先例要求提交的其他补充材料。


附件二：


基金管理公司开业申请材料的内容与格式（试行）


　　一、申请材料的纸张、封面及份数

　　（一）纸张
　　应采用幅面为209×295毫米规格的纸张（相当于A4纸张规格）。

　　（二）封面
　　1.封面应标有“设立基金管理公司――开业申请材料”字样；
　　2.申请设立的基金管理公司名称；
　　3.正式报送申请材料的日期；
　　4.基金管理公司筹备组主要承办人姓名、联系方式。

　　（三）页码：应当置于每页下端居中，字符大小为五号，按内容分章节安排页码顺序；例如：1－4、2-26、3－58或者1-4-1、3－1－2、3-4-21……章节之间应当有分隔页。

　　（四）份数：申请材料一式3份，其中至少1份为原件。

　　二、开业申请材料目录与内容

　　（一）筹建情况说明
　　主要说明从业人员、注册资本、名称预核、办公场所及信息系统等有关筹建工作的完成情况。

　　（二）现场检查意见
　　主要包括：住所地中国证监会派出机构出具的有关拟设立基金管理公司注册资本、名称预核、办公场所及技术设施等的现场检查意见。

　　（三）拟任从业人员资格申请材料
　　主要包括：1.拟任独立董事、董事长、高级管理人员、督察员、基金经理的从业资格申请表、身份证复印件、学历与学位证明复印件，以及2名以上金融、证券类机构高级管理人员或社会知名人士对上述人员的推荐信。2.拟任公司高级管理人员、督察员、基金经理人员从事基金业务、证券业务及其他相关业务的证明。3.有限责任公司发起人关于选举董事、董事长、监事、高级管理人员、督察员的决议，或股份有限公司创立大会关于选举董事、监事的决议及董事会关于聘任董事长、高级管理人员、督察员的决议。

　　（四）拟任独立董事或基金经理的承诺书
　　拟任独立董事按照《关于完善基金管理公司董事人选制度的通知》的规定，对其资格、独立履行职责等作出承诺。
　　拟任基金经理比照《关于规范证券投资基金运作中证券交易行为的通知》的规定，对其履行职责、规范投资交易行为等作出承诺。

　　（五）筹建与开业申请材料的电子文档（存放于磁盘上，2份）。

　　（六）中国证监会依据有关法规或比照先例要求提交的其他材料。


附件三：


基金管理公司筹建审核专家评议会制度（试行）


第一章　总　　则

　　第一条　为保证基金管理公司（以下简称“公司”）设立审核工作的公开、公平、公正，推进公司设立审核制度的市场化改革，制定本制度。

　　第二条　公司筹建审核实行专家评议会制度。专家评议会委员由中国证监会根据候选人的专业素质、品行操守和社会声誉选定中国证监会会内的专业人士和会外的有关专家担任。
　　专家评议会对公司筹建申请以书面方式提出评议意见。中国证监会参照专家评议会的评议意见，依照法律、法规及有关规定作出是否批准公司筹建的决定。

　　第三条　中国证监会基金监管部门负责召集专家评议会议、送达有关申请材料、起草会议纪要、保管档案等具体工作。

第二章　专家评议会委员的职责、权利与义务

　　第四条　专家评议会委员的职责是，根据有关法律法规并参照国际资本市场基金运作实践，对公司筹建申请进行评议，就公司的发起人资格、可行性报告、发起人协议、筹备组成员的业务能力与职业操守、治理结构与内控机制等提出评议意见。

　　第五条　专家评议会委员依法履行职责时，享有下列权利：
　　（一）以个人身份参加评议会，独立发表意见，不受任何单位和个人的干涉。
　　（二）通过中国证监会及其授权机构调阅履行职责所必需的公司筹建申请有关材料。

　　第六条　专家评议会委员在履行职责时，应当遵守下列规定：
　　（一）认真审阅公司筹建申请材料，按时参加评议会，客观、公正地发表专业性意见；
　　（二）不得利用所得到的非公开信息为本人或者他人直接或间接谋取利益；
　　（三）不得以评议会委员身份从事商业活动；
　　（四）保守申请人的商业秘密；
　　（五）不得对外透露专家评议会议程、出席会议人员、讨论内容、审核意见及其他有关情况。

　　第七条　专家评议会委员在下列情况下，应当回避：
　　（一）委员或其亲属担任申请人或相关中介机构的董事、监事、高级管理人员的；
　　（二）有其他利害关系，可能影响其公正履行职责的。
　　前款第（一）项所称亲属，是指配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲以及近姻亲。

　　第八条　专家评议会委员应当接受中国证监会的监督。

第三章　工作程序

　　第九条　每次参加专家评议会的委员的法定人数应当不少于7人，由中国证监会基金监管部门按照专业结构适当的原则选定。
　　申请人对委员的公正性有异议的，可提出要求相关委员回避的申请。中国证监会基金监管部门依据申请人提供的书面证据作出是否批准申请、更换委员的决定。

　　第十条　专家评议会采用“分别审阅、集中讨论”和“集中审阅、集中讨论”两种方式。
　　采用“分别审阅、集中讨论”方式时，中国证监会基金监管部门应当在会议召开的5个工作日前，将会议通知及有关材料送达与会委员。
　　采用“集中审阅、集中讨论”方式时，与会委员到指定地点集中审阅材料。
　　集中讨论由中国证监会基金监管部门的负责人召集，但其不参与投票表决事宜。

　　第十一条　专家评议会对筹建申请进行集中讨论时，拟任基金管理公司董事长、总经理等应当到会作现场陈述和答辩，有关的境外合作方代表和律师等也可随同到会，答辩方出席总人数不得多于7人。

　　第十二条　专家评议会应当在集中讨论结束后，向中国证监会提交书面评议意见。对有争议的重大事项，由出席会议的委员以投票方式进行表决，以三分之二以上委员的共同意见确定争议结果。有争议的重大事项的内容，由召集人确定。

　　第十三条　按照专家评议会的评议意见，属中国证监会依法不应当继续进行筹建审核工作情形的，申请人可以根据评议意见补充、修改申请材料或者作出书面解释，向中国证监会申请再次评议。中国证监会将另行选定7名以上专家召开评议会。

　　第十四条　按照再次进行的专家评议会的评议意见，仍属中国证监会依法不应当继续进行筹建审核工作情形的，中国证监会出具暂停审核或不予批准的书面文件。

《关于基金管理公司设立审核程序有关问题的通知》起草说明

从证券投资基金试点三年多来的实际情况看，原有的《关于申请设立基金管理公司有关问题的通知》（证监基字［1997］ 1号）规定的基金管理公司设立审核制度已不能适应基金市场发展的新要求。为此，我们本着“市场化、国际化、规范化、科学化”的原则，在广泛征求社会各界意见的基础上，并结合具体审核工作，草拟了《关于基金管理公司设立审核程序有关问题的通知》，现具体说明如下：
　　一、第一条明确了基金管理公司的设立应当经过筹建和开业两个阶段，并均须获我会审核批准。

　　二、第二条明确了两点：1.具备《证券投资基金管理暂行办法》和我会颁布的“好人举手制度”（《关于申请设立基金管理公司若干问题的通知》（证监基金字［2001］10号))规定的条件，办理了自律备案的申请人，才能申请设立基金管理公司；2.明确了基金管理公司筹备组是向中国证监会具体办理公司设立申请事宜的直接承办人，提高效率，减少扯皮。申请人和公司筹备组共同对申报材料的真实性负责。

　　三、第三条对公司筹建申请与中国证监会的审核程序作了规定。第一款明确只有申请材料齐备，中国证监会才予以受理。第二、三款明确筹建申请审核经过基金部初审和专家评议两个阶段。第四款明确了中国证监会审核的期限和审核结论的三种形式。我部认为，对于不予批准的情况，应当格外慎重，而暂停审核是境外监管机关常用的手段之一，以便与其他业务部门的监管工作尤其是稽查工作协调一致，我们应当改进的是提高透明度，不应当秘而不宣或口头答复。

　　四、第四条旨在规范基金管理公司在筹建期间的行为。当发起人的资格条件发生变化或变更发起人时，公司筹备组应及时向中国证监会报告有关情况，重大事项应经中国证监会审批。

　　五、第五条明确了基金管理公司开业申请与审核程序。

　　六、第六条明确基金管理公司获得开业批文后，在正式开业前需办理的其他事项。

　　七、第七条明确设立基金管理公司必须经过《通知》中规定的审核程序，并予以公告。

　　八、第八条旨在明确原有的基金管理公司设立审核制度废止。
　　由于基金管理公司筹建与开业审核刚刚开始按照市场化、国际化的方向进行改革，我们积累的案例太少，还需要在实践中不断加以完善，先有一个大致的框架，运行起来，应当像发行部和上市部的有关审核制度那样，一年一修改，逐步向国际标准靠拢。


基金监管部
二零零一年十二月四日