摘要：侵占罪与盗窃罪区分的关键所在，是行为人是否事先已经合法占有该财物。侵占罪的本质特征是“易占有”为“不法所有”。盗窃罪是以非法手段秘密窃取他人财物。侵占罪是事先占有而后产生了非法据为己有的想法。盗窃罪本身行为者就是以非法占有他人财物为企图而去实施占有行为的。在区分侵占罪与盗窃罪的问题上，要清晰地分析行为人占有财物行为产生的时间，行为方式及行为对象。
　　关键词：侵占罪  盗窃罪  区分  占有问题

    学术界通说观点认为“侵占罪是指将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大拒不退还或者拒不交出的行为。”（参见马克昌 主编 《刑法》高等教育出版社 2007年版第484页）“盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者屡次盗窃公私财物的行为。”（参见马克昌主编《刑法》）另外，《刑法修正案八》中，又新增了多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。侵占罪与盗窃罪有许多相同或者相似之处，如“侵犯的客体都是公私财产所有权，在犯罪客体方面都不是以暴力或以暴力相威胁作为其行为手段，都要求以情节严重，特别是都要以非法占有财物数额较大作为区分罪与非罪的主要标准，在犯罪主观方面都是以出于直接故意。”
    以上论述的是侵占罪与盗窃罪的相同点。在这里，我们主要探讨侵占罪与盗窃罪的区分问题。侵占罪是修订后的刑法新设的罪名，在刑法修订之前，对类似行为的处理极不统一，大致有三种解决方法。“一是类推为非法侵占他人财产罪，二是直接论以盗窃罪、诈骗罪等，三是不作为犯罪追究而通过民事途径处理。”（参见张明楷 黎宏 周光权著《刑法新问题探究》清华法学文库）新刑法实施后，学界对侵占罪本质的理解，对代为保管他人财物、对非法占为己有和拒不退还、拒不交出之间的关系的说明等。都是见仁见智，莫衷一是。“许霆案”引发的社会争议，从一审的盗窃金融机构罪判处无期徒刑到二审的以盗窃罪处以5年有期徒刑，还有一些人赞成判处侵占罪的热议。在我看来，区分二者的大致标准是统一的，只是在某些特定场合，在某些细微情节上，人们的观点不一致。
    侵占罪是不转移占有的犯罪，是行为人已经合法占有了他人的财物，只是基于不法所有的意图将已合法占有的他人财物不法取得。而盗窃罪是将本来不在自己合法控制范围内的他人占有的财物，以不法手段归为己有。所以“易占有”为“不法所有”是侵占罪的本质特征，辨别行为人是否已经合法占有财物，是区分侵占罪与盗窃罪的关键所在。所以我们得弄清“占有”的问题。
    【关于“占有”的学说】
    对于什么事侵占罪中的占有，历来有“管有说”，“事实占有说”，法律上的支配说，事实上的支配说，处分可能状态说的争议。（参见 张明楷 黎宏周光权著《刑法新问题探究》清华法学文库）对此，我认为，法是运用于实践之中，规范人们行为的，所以应当在社会实践中理解，何为“占有”，按照人们日常的理解，只要是通过正当的途径控制该物，则为占有，也就是应该倾向于事实占有说的理解。
    【占有产生的原因】
    侵占罪中占有他人财物可能因为多种原因产生，比如基于委托他人财物而占有，基于代为保管而占有，因为租赁而占有，由于担保关系而占有，或者是由于民法上无因管理而占有。（参见张明楷 黎宏 周光权著《刑法新问题探究》清华法学文库）但不论是何种情形，只要是合法取得，而不是秘密窃取的原因而占有，就不会构成盗窃罪，而有可能构成侵占罪。比如甲借用乙的自行车外出游玩。但用完之后拒不归还，而是放自己家里使用，该占有行为的原因是由于租赁的关系合法产生的，而构成侵占罪。但如果甲趁乙不注意，将乙放在院落中的自行车推回自己家中，在此情形下，甲占有乙的自行车的原因是不合法的，显然构成盗窃罪，这是区分侵占罪与盗窃罪最明显的一点。
    【“占有”行为产生的时间】
    这里所说的占有产生的时间，是指行为人占有财物与行为人产生非法据为己有的意图，哪个在先哪个在后的问题，这也是区分侵占罪与盗窃罪的关键所在。侵占罪与盗窃罪在行为人主观方面来说都是直接故意。但二者犯罪故意产生的时间不同。“侵占罪非法占有的故意产生于持有他人财物之后；盗窃罪非法占有的故意则产生于持有他人财物之前。”（参见王作福 黄京平 主编《刑法》中国人民大学出版社 2004年版第441页）也就是说，盗窃罪中行为人在占有他人财物之前就已经产生了犯罪的故意，其实施占有行为就是为了满足自己的非法意图。而侵占罪是行为人有了占有行为之后，由于一时贪念而产生了犯罪的意图。由此可见，侵占罪行为人的主观恶性要远远小于盗窃罪。我想，这也许是法律对二者规定的处罚差距很大的原因所在，也是我们必须区分好侵占罪与盗窃罪的意义所在。
    【占有的方式】
    侵占罪中的占有，必须是行为人已经合法地完全占有了该财物，要求该财物处于行为人一人的完全支配，原财物所有人已经失去对该财物的控制权。也就是说“侵占罪中的占有事实还应当表明原财物所有人对该财物的占有权受到排除。”（参见张明楷《刑法新问题探究》）而在所有人的完全掌控下，或者原财物所有人仍对财物拥有部分控制权时，试图以不法方法占有该财物的，则可能构成盗窃罪。
    比如，甲请乙骑着三轮车将坏了的电视机运往修理铺，而甲骑着自行车紧随其后，如果乙在路上产生了非法企图，骑着三轮车将电视机带走，逃之夭夭。则其构成盗窃罪，因为甲紧随乙后，乙的一举一动都在甲的视线之内，财物仍为甲所占有，甲乙二人都对该财物有支配力，且甲对财物的支配力较强。乙的占有不符合上述的完全占有，不符合侵占罪的情形。
    假如在上述案例中，甲有些事要忙，就让乙自己带着电视机先行。而乙在途中产生歹意，没有把电视机运往修理铺，而是带回了自己家中，则其符合已经完全占有该电视机，此时，甲没有跟随乙，甲也就丝毫没有对电视机的控制权，乙是在合法地完全占有了财物后据为己有的，则应构成侵占罪。
    【占有的对象】
    占有的对象是他人拥有的财物，但在分析遗忘物、埋藏物、封缄物以及行为人自己的财物被依法扣押后的占有关系等方面的认定，究竟是构成侵占罪还是盗窃罪，众说纷纭。
    首先，侵占罪和盗窃罪都是占有的是他人的财物，是有价值的物品《刑法》中规定二者都是侵犯财物，数额较大。“但所谓数额较大，尚未见到具体的司法解释，可参照或略高于盗窃罪的立案标准。”（参见李晓明 主编《刑法学（下）》法律出版社 20001年版 490页）而对于盗窃罪中所谓数额较大，国家司法解释为500元——2000元。我认为鉴于侵占罪与盗窃罪对社会的危害程度不同，对于侵占罪的数额应当在上述标准，即500元——2000元之上。此应为二者在侵犯财物数额上的区别所在。
    再者，我们应当从所侵犯的财物属性上进行分析。侵占罪侵占的对象应当是特定物。因为特定物具有特殊的属性，具有不可归还性，侵占罪不应当侵犯的是种类物，种类物一般具有可替代性，既可成为盗窃罪侵犯的对象又多引发民事纠纷。
    然后，我们还应当关注的是遗忘物的认定。因为如果该物是遗忘物的话则将会构成侵占罪，否则将构成盗窃罪。先来看一个案例。（引起江界华主编《刑法学》 上海大学出版社 2006年版 第499页）
    某游戏厅早上8点刚开门，甲就进入玩耍，发现3号游戏机上方有一钱包（内有1000元），甲马上装入自己口袋，然后逃离，事后查明，该钱包是游戏厅老板打扫房间时候顺手放在游戏机上的，甲被抓获后，声称认为该钱包是其它顾客遗忘的财物。那么甲是构成占有他人遗忘物的侵占罪呢，还是盗窃罪呢？
    这就涉及到认定遗忘物的问题，也是辨别遗忘物和遗失物的区别的关键所在，我们认为，究竟是否是遗忘物要弄清是不是在所有人的控制权力之内，此处所说的控制，不仅包括物主的亲身亲自占有，而且还指一定的范围场所的控制。比如，被遗忘的物品在特定的场所，如银行、游戏厅、酒店、旅馆等场所。虽然这些场所具有公共场所的性质，一定范围的人可以随意进入，但这些场合是实施规范化的管理的，这些场所内的遗忘物其实质不在行为人的完全占有之内，还在其相应的管理人活所有者的控制范围之内，这也就不符合我们前面讲到的占有方式的完全控制。行为人实施的占有行为不构成侵占罪，而是应当认定为盗窃罪。上例中，该钱包在游戏厅内，尚属于游戏厅的控制范围之内，老板享有完全控制权，甲的行为无疑构成了盗窃罪。但倘若情况反过来：甲在玩游戏时将钱包落在游戏机上，游戏厅的老板见着后放入自己口袋内，后甲发觉回来索要。老板拒不交出。老板的行为则构成了侵占罪。因钱包已经处于老板的完全占有范围之内。
    另外，对于加封或者是上锁容器的财物的占有控制关系与一般财物的占有控制关系相比，是一个很特殊的问题。刑法学界对此有不同看法，主流观点有行为人占有说，物主占有说，共同占有说。（参见纪翔虎 蔡永彤 著《侵占罪中“代为保管”认定的难点与消解》 载《中国刑事法杂志》二00八年十一月号）我比较倾向于赞同行为人占有说，因为虽然财物在上锁的箱子，但只要该箱子在行为人占有之内，就意味着对容器内的财物占有与控制，随着科学技术的发展，只要占有人有恶意，任何锁，任何密码箱都能够破解，所以在这种情况的占有关系上来看，还是行为人占有说比较合理。但在这种特殊情况下，我们还要考虑行为人的主观状态，看其有没有恶意，行为人占有时的行为方式等综合因素来认定是否是侵占罪。
    根据法律规定，盗窃罪最高可判处10年以上有期徒刑或无期徒刑，而侵占罪最高才处2年以上5年以下有期徒刑。而且侵占罪属于自诉案件，告诉才处理。所以，正确地认定侵占罪和盗窃罪在对行为人定罪量刑上具有重要的意义。以上仅从占有产生的原因、占有行为产生的时间、占有的方式、占有的对象等方面对侵占罪和盗窃罪进行了简要区分。希望能产生些许现实意义。

　　北安市人民法院--王傲辉

江西省人民政府


江西省流动人口计划生育管理办法（修正）
江西省人民政府


（1993年8月7日省政府第七次常务会议通过 1993年8月20日省人民政府令第23号发布 根据1998年2月10日省人民政府令第64号修正）


第一条 为了加强对流动人口的计划生育管理，有效地控制人口增长，根据国家《流动人口计划生育管理办法》和《江西省计划生育条例》（以下简称《条例》），制定本办法。
第二条 本办法所称流动人口，是指离开其常住户口所在地的育龄人口：
（一）常住户口不在本省，但在本省境内从业或居住三十天以上的；
（二）常住户口在本省，但在本省境外从业或居住三十天以上的；
（三）常住户口在本省，但离开其常住户口所在地的乡（镇）或城市的区（县），在本省境内其它地方从业或居住三十天以上的；
（四）属前三项情况之一，居住时间虽然不足三十天，但已经怀孕的育龄妇女。
机关、企事业单位、社会团体的职工因下列原因异地居住的除外：
（一）本单位安排的出差、学习、休假；
（二）在本单位驻外办事机构工作；
（三）计划生育行政管理部门认定的其它特殊情况。
第三条 各级人民政府统一领导本辖区流动人口的计划生育工作，指导、协调有关部门对流动人口的计划生育实行综合管理。
第四条 各级人民政府应当将育龄流动人口计划生育管理纳入人口和计划生育目标管理责任制，作为考核政绩的内容。
第五条 各级计划生育行政管理部门主管本行政区域内育龄流动人口的计划生育工作。
公安、工商、劳动、建设、交通、卫生、农业、渔业、林业、地矿等部门应当在本级人民政府领导下，各负其责，互相配合，共同做好流动人口计划生育管理工作。
第六条 乡（镇）人民政府、街道办事处对居住在本地的流入育龄人口的计划生育管理职责是：
（一）进行计划生育宣传教育；
（二）审查《流动人口计划生育情况证明》（以下简称《情况证明》），并建立登记制度；
（三）定期检查流动人口的计划生育情况；
（四）组织有关部门提供避孕药具和节育技术服务；
（五）与流动人口常住户口所在地建立联系制度，及时掌握流动人口计划生育情况；
（六）依照《条例》和本办法以及各县（市、区）的有关规定，对流动人口中的违反计划生育规定者和计划外生育者实施限制、处罚和征收计划外生育费。
第七条 乡（镇）人民政府、街道办事处对常住户口在本地的流出育龄人口的计划生育管理职责是：
（一）进行计划生育宣传教育，督促育龄人口落实节育措施；
（二）出具《情况证明》，并与其建立定期联系制度；
（三）为符合生育规定的已婚妇女审批生育指标，统计出生人数；
（四）协助现居住地的乡（镇）人民政府、街道办事处处罚违反计划生育法规的人员。
第八条 流动人口外出前，必须到常住户口所在地乡（镇）人民政府、街道办事处申请办理《情况证明》。
非流动人口外出需要办理《情况证明》的，可按前款规定申请办理。
流动人口常住户口所在地的乡（镇）人民政府、街道办事处应严格审核流动人口的计划生育情况，对符合条件的应及时发证；对未落实可靠避孕节育措施及计划外生育未交清罚款和计划外生育费的，不予发证。
第九条 《情况证明》有效期为六个月，过期必须办理延期手续或重新办理新证。
流动人口六个月内返回常住户口所在地确有困难的，可向其常住户口所在地的乡（镇）人民政府、街道办事处提供现居住地县级以上计划生育行政管理部门出具的未怀孕、落实了有效节育措施的计划生育情况证明，但十二个月内必须返回常住户口所在地验证或办理新证。
对本省赴外省流动人口比较集中的地区，省计划生育委员会可派驻计划生育管理人员，提供办理《情况证明》延期手续或办理新证的服务。
流动人口取得《情况证明》必须交纳工本费。工本费的收取标准由省物价局、省财政厅、省计划生育委员会和省农业厅另行制定。
《情况证明》的内容、格式由省计划生育委员会确定并统一印制。
第十条 流动人口在申请暂住证、营业执照、务工许可证等证件之前，必须在到达现居住地十天内到现居住地的乡（镇）人民政府、街道办事处交验《情况证明》。
现居住地的乡（镇）人民政府、街道办事处审查《情况证明》后，应登记造册，并在《情况证明》上验证盖章；对没有《情况证明》或《情况证明》不完备的流动人口，应限期补办。
第十一条 各类外出承包、施工、经营单位（以下简称外出单位）的负责人应与现居住地的乡（镇）人民政府、街道办事处签订计划生育责任书，并将单位育龄人口生育节育情况登记造册，送现居住地的乡（镇）人民政府、街道办事处计划生育机构备查。
第十二条 对没有取得经过验证盖章的《情况证明》的流动人口，有关行政管理部门不得为其办理暂住证、务工许可证、营运证、船舶驾驶证、采伐证、采矿许可证、营业执照、驾驶执照等各种证照；任何单位和个人不得录用、聘用、雇用（以下统称招用），也不得为其办理租赁、经
营、买房手续。
第十三条 有关行政管理部门在为流动人口办理暂住证、营业执照和其它有固定从业地点的证照后，应将流动人口的居住地点和从业地点通报当地乡（镇）人民政府、街道办事处。
第十四条 对没有计划生育责任书的外出单位，有关部门不得为其办理承包、施工、经营手续。
第十五条 国有、集体、私营的招待所、旅馆和房屋出租者应当与所在地的乡（镇）人民政府、街道办事处签订流动人口计划生育责任书，承担其房客中流动人口的计划生育管理责任。
第十六条 用工单位和用工个人负责对招用的流动人口进行日常管理，并接受当地乡（镇）人民政府、街道办事处和县级计划生育行政管理部门的监督检查，承担对招用的流动人口的计划生育管理责任。
第十七条 流动人口必须严格遵守现居住地计划生育的各项规定。
流动人口凭其常住户口所在地县级计划生育行政管理部门或者乡（镇）人民政府、街道办事处出具的生育证明，可以在现居住地生育子女。
第十八条 卫生行政管理部门应当督促医疗保健单位把好外来孕妇检查证明关。对未持常住户口所在地出具生育证明的外来孕妇，应及时通报当地县级计划生育行政管理部门或者乡（镇）人民政府、街道办事处，对查实属于计划外怀孕的，应当协助采取补救措施。
第十九条 流动人口的节育手术费，有用工单位的，由用工单位负担；无用工单位的，先由本人支付，并凭现居住地的乡（镇）人民政府、街道办事处证明和手术单位收款凭证，由本人在其常住户口所在县（区）计划生育事业费中报销。
第二十条 本省境内的流动人口应向现居住地乡（镇）人民政府、街道办事处缴纳服务费。具体收费标准及管理、使用办法，由省物价局、省财政厅、省计划生育委员会和省农业厅另行制定。
第二十一条 建立流动人口计划生育举报制度，实行社会监督和群众监督。
对举报流动人口违反计划生育规定属实的，应给予举报人奖励。
第二十二条 对在流动人口计划生育管理工作中做出显著成绩的单位和个人，由乡（镇）以上人民政府或主管部门给予表彰和奖励。
对放松流动人口计划生育管理，导致计划外生育的单位，由当地人民政府或主管部门给予批评，并追究其主要负责人的责任。
第二十三条 流动人口违反计划生育规定的，按《条例》的有关规定予以处罚；对其中计划外生育者，由发现地乡（镇）人民政府或街道办事处按照其常住户口所在地或现居住地的有关规定征收计划外生育费。
第二十四条 对隐瞒计划生育情况，伪造和骗取《情况证明》的流动人口，以及为流动人口违反计划生育管理规定提供方便，出具、出卖假《情况证明》者，按国家和省有关规定给予行政处分或行政处罚；触犯刑律的，提请司法机关依法追究刑事责任。
对拒绝、阻碍国家工作人员依法执行有关流动人口计划生育公务的，由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚；触犯刑律的，提请司法机关依法追究刑事责任。
第二十五条 流动人口的计划生育统计，按照国家有关规定办理。流动人口计划外生育的，常住户口所在地按计划外出生数计入指标考核，其中外来三个月以上的流动人口计划外生育的，现居住地按计划外出生数计入工作考核。
第二十六条 按照《条例》规定征收计划外生育费或者作出处罚决定，必须向当事人出具《计划外生育费征收通知书》或者《处罚决定书》。征收计划外生育费必须出具省财政部门统一印制的票据。
第二十七条 当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议、提起行政诉讼。
第二十八条 本办法具体应用中的问题由省计划生育委员会负责解释。
第二十九条 本办法自发布之日起施行。



1993年8月20日