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广西壮族自治区保安服务管理条例

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广西壮族自治区保安服务管理条例

广西壮族自治区人大常委会


广西壮族自治区保安服务管理条例
广西壮族自治区人大常委会


(1997年1月18日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过)

第一章 总 则
第一条 为了加强对保安服务组织和保安人员的管理,提高保安服务质量,促进保安服务业发展,维护社会治安秩序,根据国家有关规定,结合本自治区实际,制定本条例。
第二条 在本自治区行政区域内设立保安服务组织,招聘保安人员和从事保安服务活动,必须遵守本条例。
第三条 本条例所称的保安服务组织,分为下列两类:
(一)社会保安服务组织,指经公安机关批准,依法向工商行政管理部门登记注册,为社会提供守护、押运等安全防范有偿服务的企业。
(二)内部保安服务组织、指经公安机关批准,由企业、事业单位设立,从事内部守护、押运等安全防范的组织。
本条例所称的保安人员是指被保安服务组织招聘,从事保安服务的人员。
第四条 公安机关是保安服务业的行业主管机关。各级公安机关对管辖区域内的保安服务组织及其保安人员实施监督管理和业务指导。

第二章 保安服务组织的设立、变更、撤销和保安人员的招聘
第五条 县以上人民政府所在地的城市,可以根据需要设立社会保安服务组织。
星级宾馆饭店、自治区以上风景名胜区、自然保护区、开发区的管理机构和其他确需设立内部保安服务组织的企业、事业单位,可以设立内部保安服务组织。
未设立内部保安服务组织的单位,需使用保安人员的,应当向社会保安服务组织聘用。
第六条 设立保安服务组织应当具备下列条件:
(一)保安服务组织的负责人必须熟悉保安业务,具有相应的法律知识;
(二)有固定的经营场所;
(三)有公安机关认可的社会保安服务组织章程或者内部保安服务组织的管理制度;
(四)法律、法规的其他条件。
第七条 设立社会保安服务组织应当向所在地的县(市、市辖区)公安机关申请,经地区(市)公安机关审核,报自治区公安机关批准,取得《广西壮族自治区保安服务许可证》,并依法向当地工商行政管理部门登记注册后,方可从事保安服务。
设立内部保安服务组织,应当向所在地的县(市、市辖区)公安机关申请,报地区(市)公安机关批准,取得《广西壮族自治区内部保安服务许可证》后,方可从事保安服务。内部保安服务组织不得对外提供保安服务。
《广西壮族自治区保安服务许可证》、由自治区公安机关统一印制。
第八条 社会保安服务组织因法定代表人、地址、名称、服务项目和范围等发生变更,应当按设立程序申请换发《广西壮族自治区保安服务许可证》,并向当地工商行政管理部门办理变更登记手续。
内部保安服务组织因负责人等发生变更,应当按设立程序申请换发《广西壮族自治区内部保安服务许可证》。
第九条 保安服务组织停业、撤销的,应当向原发证的公安机关缴销《广西壮族自治区保安服务许可证》或者《广西壮族自治区内部保安服务许可证》。
第十条 保安人员必须具备下列条件:
(一)年龄为18至45周岁,管理、专业技术人员的年龄可以适当放宽;
(二)无违法犯罪记录,品行良好;
(三)初中以上文化程度,专业技术人员须有中专以上学历;
(四)身体健康。
第十一条 招聘保安人员应当公开进行、择优录取,同等条件下,优先招用军队、武警部队的复员退伍军人。
被招聘的保安人员,必须经其户口所在地或者暂住地的公安派出所审核同意。
保安服务组织正式聘用以及辞退保安人员,应当报所在地县级公安机关备案。
第十二条 被招聘的保安人员必须参加岗前培训,经县级以上公安机关考核,取得保安人员合格证后,方准上岗执勤。
在岗的保安人员必须参加规定的保安业务培训。
第十三条 对保安人员的岗前培训和在岗培训,由所在地县级以上公安机关组织实施,也可以委托公安院校或者有条件的社会保安服务组织进行。
保安人员培训的时间、内容、方式等由自治区公安机关规定。
第十四条 社会保安服务组织和设立内部保安服务组织的单位招聘保安人员,应当依照国家规定,接受有关部门的监督管理并办理有关聘用手续。

第三章 保安服务组织及保安人员的职责
第十五条 保安服务组织的职责:
(一)依法开展保安服务活动,维护客户或者本单位的治安秩序,预防和制止违法犯罪活动;
(二)教育、管理保安人员,维护保安人员合法权益;
(三)法律、法规规定的其他职责。
第十六条 保安人员的职责:
(一)依法执行守护、押运等安全防范任务;
(二)及时报告发生在执勤区域内的刑事、治安案件,协助公安机关保护发案现场、维护秩序,提供情况,发现违法犯罪人员,应当及时扭送公安机关处理;
(三)做好执勤区域的防火、防盗、防爆炸、防治安事故的工作,发现不安全隐患应当及时消除,不能消除的,及时报告;
(四)遵守执勤纪律,文明执勤;
(五)法律、法规规定的其他职责。
第十七条 保安人员履行职责,应当身着统一的服装,佩戴标志和保安人员执勤牌,携带保安人员工作证。
第十八条 保安人员履行职责时,可以配备统一规定的保安器械和通讯、报警设备;遇有本人或者被保护目标受到不法侵害时,可以使用保安器械予以制止;当不法侵害行为得到制止时,应当立即停止使用。
保安人员非履行职责时,不得携带保安器械。
第十九条 禁止保安人员有下列行为:
(一)剥夺、限制公民人身自由;
(二)辱骂、殴打他人或者唆使他人打人;
(三)敲诈勒索财物;
(四)阻碍国家机关工作人员依法执行公务;
(五)罚款或者没收财物;
(六)扣押他人合法证件和来源合法的财物;
(七)私自为他人提供保安服务;
(八)为客户、本单位提供催款逼债或者其他非法服务。

第四章 监督管理
第二十条 公安机关应当建立保安服务督察制度,对保安服务组织、保安人员的工作情况和纪律作风进行经常性督察。
第二十一条 保安服务组织应当在公安机关指导下,建立保安人员的学习、训练、执勤、奖惩等管理制度,并报所在地的市、县公安机关备案。
第二十二条 社会保安服务组织和设立内部保安服务组织的单位,应当加强对保安人员的管理、教育和业务技能训练,提高保安人员的素质,经常检查保安人员执行纪律、制度的情况,及时制止和纠正违法违纪行为,并定期向公安机关报告工作。
保安服务组织应当定期对保安人员进行全面考核,考核结果作为对保安人员奖惩的依据,并书面通知本人及客户单位。
第二十三条 社会保安服务组织应当依法与客户单位签订保安服务合同。保安服务合同应当载明服务内容、服务期限、劳务费用、违约责任等内容。保安服务收费的项目和标准,由社会保安服务组织提出意见,报当地物价部门批准。
社会保安服务组织应当将保安服务合同在订立之日起15日内报所在地的市、县公安机关备案。
第二十四条 保安服务组织、客户单位、设立内部保安服务组织的单位,不得指使保安人员从事非法活动。
第二十五条 保安人员的服装、标志、执勤牌、工作证件样式和保安器械种类由自治区公安机关规定。
未经自治区公安机关批准,任何单位和个人不得制造或者销售保安器械、服装、标志、执勤牌、证件。
保安器械、服装、标志、执勤牌、证件仅限于保安人员使用,其他单位和个人不得非法持有和使用。保安人员因辞职、辞退等原因不再从事保安服务工作的,保安服务组织应当收回其使用的保安器械、保安标志、执勤牌及有关证件,并上交主管公安机关。

第五章 奖励与处罚
第二十六条 保安服务组织及其保安人员具备下列条件之一的,由当地人民政府或者公安机关予以表彰奖励:
(一)预防、制止违法犯罪或者在同违法犯罪人员作斗争中,表现突出的;
(二)在抢险救灾,预防治安灾害事故或者其他事故,保卫社会公共财产和公民生命财产安全,成绩显著的;
(三)在安全防范的其他方面成绩显著或者有较大贡献的。
第二十七条 保安人员在制止违法犯罪活动中,符合“见义勇为”条件的,由公安机关报请有关部门授予“见义勇为”公民荣誉称号。
第二十八条 为经批准擅自设立保安服务组织或者从事保安服务的,由县级以上公安机关予以取缔,没收违法所得,可以并处2000元以上10000元以下罚款。
内部保安服务组织对外提供保安服务的,由县级以上公安机关责令停止服务,没收违法所得,可以并处2000元以上10000元以下罚款。
第二十九条 不按本条例第十条、第十一条规定招聘保安人员的,由县级以上公安机关责令辞退违法招聘的保安人员,并按每违法招聘一名保安人员处以500元以上1000元以下罚款。
第三十条 违反本条例第二十四条规定的,由其主管部门给予行政处分;由县级以上公安机关处以5000元以上30000元以下罚款,并对指使者和直接责任人员分别处以500元以上2000元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十一条 有下列情形之一的,由县级以上公安机关责令其限期改正;逾期不改的,可处以500元以上1000元以下罚款:
(一)保安服务组织违反本条例第八条、第九条规定,不办理变更、停业、撤销手续的;
(二)社会保安服务组织不按规定将保安服务合同报公安机关备案的;
(三)保安服务组织使用未取得合格证的保安人员上岗执勤的;
(四)保安服务组织配备非统一规定的保安器械、服装、标志、执勤牌、证件的;
(五)保安服务组织拒绝接受公安机关的监督管理的。
第三十二条 违反本条例第二十五条第二款规定的,由县级以上公安机关没收非法制造、销售的保安器械、服装、执勤牌、标志、证件及其违法所得,并处以违法所得一倍以上四倍以下的罚款。
非法持有或者使用保安器械、服装、标志、执勤牌、证件的,由县级以上公安机关予以没收,并处以200元以下罚款。
第三十三条 保安服务组织违反本条例,情节严重的,由原批准的公安机关吊销《广西壮族自治区保安服务许可证》或者《广西壮族自治区内部保安服务许可证》。
第三十四条 保安人员违反本条例第十九条规定,有第(五)项、第(六)项、第(七)项、第(八)项规定行为之一的,由县级以上公安机关处以200元以下罚款,情节严重的可以吊销保安人员合格证;有第(一)项、第(二)项、第(三)项、第(四)项规定行为之一的,由县
级以上公安机关吊销其保安人员合格证,并依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
社会保安服务组织的保安人员不作为,给客户造成损失的,社会保安服务组织应当负责赔偿。
第三十五条 当事人对公安机关作出的行政处罚决定不服的,可以依法向上一级公安机关申请复议;对复议决定不服的,可以依法向人民法院提起诉讼。
第三十六条 国家机关工作人员滥用职权,徇私舞弊,侵犯保安服务组织和保安人员合法权益的,由其主管部门给予行政处分;造成经济损失的,应当负责赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十七条 本条例自公布之日起施行
本条例施行前已设立的保安服务组织,应当自本条例施行之日起60日内到所在地的县(市、市辖区)公安机关重新申请,并依照本条例规定办理手续。




1997年1月18日

关于印发《滁州市招投标采购监督管理办法(试行)》的通知

安徽省滁州市人民政府


关于印发《滁州市招投标采购监督管理办法(试行)》的通知
滁政〔2008〕65号



各县、市、区人民政府,市政府各部门、各直属机构:

《滁州市招投标采购监督管理办法(试行)》已经市政府第4次常务会议研究同意,现予颁布施行。







滁州市人民政府

二〇〇八年七月三十日







滁州市招投标采购监督管理办法(试行)



第一章 总 则



第一条 为了加强政府招投标和采购的监督管理,规范招投标和政府采购活动,根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》和《安徽省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》等法律法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于在本市市区(含市经济技术开发区、琅琊区和南谯区)范围内使用国有资产、公共资金和其他依法必须进行招投标采购的交易活动。

前款规定的招投标采购项目均须进入市招标采购交易中心(以下简称市交易中心)集中、统一、规范交易。

第三条 招投标采购活动应遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

第四条 任何单位和个人不得对招投标采购活动实行地区封锁和行业垄断;不得将依法必须招投标的项目化整为零或者以其他方式规避招投标;不得阻挠和限制供应商自由进入市交易中心进行招投标采购活动;不得以任何方式非法干涉招投标采购活动。



第二章 管理职责



第五条 市政府建立招投标采购监督管理工作联席会议制度,适时研究、制定招投标采购监督管理有关制度、办法,协调处理招投标采购监督管理工作的重大事项。

第六条 市、区有关行政主管部门对下列项目招投标采购活动过程的监督管理职能,由市招标采购管理局集中行使:

(一)发展改革部门负责的重点工程项目,建设部门负责的建设工程项目,水利、交通、港口等部门负责的水利、交通、港口等建设工程项目;

(二)财政部门负责的政府采购项目;

(三)卫生部门及其相关单位负责的药品、耗材和设备集中采购项目;

(四)国土资源部门负责的国有土地使用权出让、矿产资源探矿权和采矿权出让项目;

(五)国有资产监督管理部门负责的国有产权转让项目;

(六)其他政府投资项目和政府资源出让项目。

第七条 市招标采购管理局履行下列监督管理职责:

(一)贯彻执行有关招投标采购法律、法规和规章;

(二)制定招投标采购交易活动监督管理具体制度,规范招投标采购交易行为;

(三)对招投标采购文件及有关资料合法性、真实性、完整性实行备案审查,对招投标采购交易结果履行情况实行监督检查;

(四)建立评标专家库,建立代理机构和供应商备选库,建立招投标采购当事人参与招投标采购交易活动的诚信档案;

(五)受理有关招投标采购交易活动的举报投诉,按照本办法规定调查处理招投标采购交易活动过程中的违规行为;

(六)对招投标采购当事人的投标保证金、履约保证金缴存情况实行监督管理;

(七)对县(市)招投标采购交易活动进行监督指导;

(八)法律、法规、规章规定应当履行的其他职责。

第八条 市、区有关行政主管部门履行下列监督管理职责:

(一)贯彻执行有关招投标采购的法律、法规、规章;

(二)指导、监督本行业招投标采购活动的实施;

(三)依法对评标专家资质和代理机构资格实施管理,协助市招标采购管理局建立招投标采购当事人参与招投标采购活动的诚信档案;

(四)受理招投标采购当事人的投诉举报,办理市招标采购管理局及其他管理部门转交的投诉举报,负责查处违反招投标采购法律、法规、规章的行为;

(五)法律、法规、规章规定应当履行的其他职责。

第九条 市监察局负责对招投标采购执法活动依法实施监督,履行下列职责:

(一)对市招标采购管理局、有关行政主管部门及其工作人员履行职责情况和执行本办法情况实行监督,受理投诉举报;

(二)对市招标采购管理局、有关行政主管部门受理和处理涉及招投标采购活动的举报投诉情况实行监督;

(三)负责查处市招标采购管理局、有关行政主管部门及其工作人员和国家机关任命的其他人员在招投标采购活动中的违法违纪行为;

(四)法律、法规、规章规定应当履行的其他职责。

市监察局依据有关规定,在市招标采购管理局设立监察室。

第十条 市交易中心为招投标采购交易活动提供下列服务:

(一)收集、审查、发布招投标采购信息;

(二)提供招投标采购交易场所;

(三)对交易各方和中介机构的进场交易资格进行备案;

(四)为招投标采购当事人托管投标保证金和履约保证金;

(五)收集、管理招投标采购工作档案资料。



第三章 工作程序



第十一条 招投标采购交易活动的基本工作程序:

(一)市招标采购管理局对招投标采购人或代理机构申报的招投标采购文件,进行分类备案审查;

(二)市交易中心依据招标采购管理局审查后的招投标采购文件,适时发布招投标采购信息,按照招投标采购文件确定的时间,合理安排实施招投标采购交易活动的具体场所;

(三)市交易中心根据项目性质,按照市招标采购管理局确定的工作程序,由招投标采购人从专家库内随机抽取专家,组成评标委员会;

(四)市交易中心安排招投标采购人、代理机构、投标人、评标专家,在招标采购管理局及相关监督机构现场监督下进行交易并对交易结果进行公示;

(五)对交易结果公示无异议或异议不成立的,由招投标采购人签发确认书,市交易中心提供见证,各行政主管部门据此办理有关证照、过户等手续。



第四章 监督检查



第十二条 各有关行政主管部门对其组织实施的招投标采购项目,应当在收到项目立项批准文件后将有关批复文件抄送市招标采购管理局和市监察局备案。

第十三条 重大工程、数额较大或影响较大的招投标采购项目应按照国家和省有关规定申请公证机构进行现场公证。

第十四条 任何部门、单位不得以不合理的条件限制或排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。

第十五条 市招标采购管理局可以采取查阅资料、现场监督和受理投诉等方式对招投标采购活动过程进行监督,必要时可向有关当事人调查了解相关情况,当事人应当予以配合。

第十六条 任何单位和个人对招投标采购活动中发生的违法违规问题,可以向市招标采购管理局或有关行政主管部门投诉举报,市招标采购管理局及有关行政主管部门应当及时受理。

第十七条 市招标采购管理局发现招投标采购当事人有违反招投标采购监督管理法律、法规、规章行为的,应予以批评教育、责令进行纠正或建议有关行政主管部门依法处理。有关行政主管部门应当按照职责分工,对招投标采购当事人的违法行为及时进行调查处理,并将处理结果及时书面反馈市招标采购管理局。有投诉人的,市招标采购管理局应将处理结果告知投诉人。

第十八条 市招标采购管理局应当建立招投标采购当事人参与招投标采购活动的诚信档案,各有关行政主管部门应当予以协助。对违反诚信的当事人,按照有关法律、法规、规章予以处理,并在一定的期限内限制其参加政府投资项目的招投标采购活动。



第五章 法律责任



第十九条 招投标采购交易各方违反招投标采购相关法律、法规、规章和本办法规定的下列情形之一的,由市招标采购管理局责令纠正并建议相关行政主管部门依法处罚。应当给予行政处分的,移送市监察局或主管部门追究其责任;给他人造成损失的,责任人依法承担民事责任;涉嫌犯罪的,移送司法机关追究其刑事责任:

(一)项目依法必须进行招投标而不招投标的,将必须进行招投标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招投标的;

(二)限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织进入招投标采购市场的,采取不同方式干涉招投标采购活动的,以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的,对潜在投标人实行歧视待遇的;

(三)在有关部门依法实施监督检查中提供虚假情况或者拒绝有关部门监督检查的;

(四)泄露标底或者泄露应当保密的与招投标采购活动有关的情况和资料的;

(五)不按照招标文件与中标人订立合同或者不按照投标文件与招标人订立合同的;

(六)串通招标或者串通投标的;

(七)将中标项目全部转让或者将中标项目的主体部分、关键性工作分包给他人的;

(八)挂靠有资质、高资质单位并以其名义投标或者从其他单位租借资质证书的;

(九)其他违反法律、法规、规章的行为。

第二十条 市招标采购管理局和有关行政主管部门没有按照职责分工履行监督管理职能,有下列情形之一的,由市监察局督促改正,并依照有关规定追究其责任:

(一)对其管理职责范围内的招投标采购活动不认真履行监督管理职责的;

(二)对其管理职责范围内的各种招投标采购违法违规行为不及时组织调查处理的;

(三)对市招标采购管理局提出的有关招投标采购违法违规行为不及时组织调查处理,造成不良后果的;

(四)其他违反有关招投标采购监督管理规定的行为。

第二十一条 市招标采购管理局和其他有关部门的工作人员在招投标采购监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、泄露秘密、徇私舞弊、索贿受贿,情节轻微的,由市监察局或其主管部门给予行政处分;情节严重的,依法移送司法机关追究其刑事责任。



第六章 附 则



第二十二条 国家、省直接组织的招标采购项目,国家、省另有规定的,从其规定。

第二十三条 建设工程、土地使用权出让、国有产权转让、政府采购和药品集中采购等项目的招投标采购监督管理实施细则另行制定。

第二十四条 各县(市)可以参照本办法,结合本地实际,制定实施办法。

第二十五条 本办法由市招标采购管理局商有关部门负责解释。

第二十六条 本办法自2008年8月1日起施行。市政府以前发布的有关规定与本办法不一致的,以本办法为准。



当事人可否以转让土地使用权的方式规避国家禁止违章建筑转让的规定?

朱龙岗


案件事实:

  2004年5月3日,被告与原告签订了《土地转让协议》,约定由被告将其位于**县**镇**村三社5517平方米土地及地上建筑物33间转让给原告,转让价款70万元(其中土地作价46万元,建筑物作价24万元),过户手续由被告办理。协议签订后,原告当日支付给被告定金20万元。由于**县国土局停办**镇的过户登记,鉴于此,双方于2004年7月10日签订补充协议,约定原土地转让协议继续有效,时间和交款方式上有所变动:1、由原告再支付15.2万元给被告,待可以办理过户手续时7日内双方配合办理,原告在六个月内将余款付给被告;2、现在和办理过户手续期间,双方无权将土地作其他用途,如政府政策变动,双方均不算违约。当日原告支付给被告15.2万元,余款35.2万元未付。此后,因***国土局对**镇规划区继续实行封户,并一直停办**镇土地使用权转让变更登记手续,被告未能办理过户手续。2006年7月1日、7月3日原告书面通知被告履行协议,被告在通知上签字答复:“本土地本人自己搞生产用,现不能处理”。原告据此认定被告违约,遂提起诉讼,请求判决被告履行协议。



  一审及二审法院认定:



  原审法院认定“因地上建筑物系临时建筑,故本案系因转让土地使用权引起地上建筑物一并转让,而非转让地上建筑物引起的土地使用权一并转让,本案性质应为土地使用权转让纠纷而非房地产转让纠纷,不适用《城市房地产管理法》第三十八条第二款:转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋产权证书的规定。”二审法院认定“依据被告与原告所签协议的名称和协议内容,表明双方签订协议的目的主要是土地使用权的转让,而房屋系随土地使用权的转让而转让,故原审法院确定本案系土地使用权转让合同纠纷正确。”

  笔者认为,法院的认定是对《房地产管理法》的歪曲理解,适用法律严重错误,理由如下:



  第一、双方当事人在《土地转让协议》中明确约定被告转让的标的物既包括土地,也包括土地上的砖木小青瓦房,其中土地面积5517?,作价460000元;砖木小青瓦房约2000?,计三十三间半作价240000元。

  第二、法院显然混淆了房地产的概念,所谓房地产,即是房产和地产的综合体,《城市房地产管理法》中的房地产,既包括建筑物所有权,也包括建筑物下的土地使用权;如果土地使用权的转让牵涉到地上建筑物,根据房随地转的原则,建筑物也随土地使用权同时转让,因为转让的标的包括土地使用权及建筑物所有权,故其应受《城市房地产管理法》的管辖。此外,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》是国务院1990年颁布实施的,其效力阶位上属于行政法规,而《城市房地产管理法》是全国人大常委会1994制订通过的,其效力阶位为法律,在适用上应遵循上位法优先于下位法的原则;在《城市房地产管理法》实施之前,国家并没有一个统一的房地产法律,《暂行条例》只是针对国有土地使用权出让和转让做出暂时性规定,而《城市房地产管理法》是我国是目前最完备的、全面调整房地产关系效力层次最高的规范性文件,《暂行条例》没有被房地产管理法改变或取代的部分依然有效,其与《房地产管理法》相冲突的部分则不再有效。《城市房地产管理法》作为一个统一的管理房地产关系的法律,不仅适用于建筑物的转让,也适用于土地使用权的转让。至于土地上是否有建筑物,无论建筑物合法还是非法,其都属于客观事实,需要结合协议签订时土地使用状态做出客观判断,而不能仅仅基于当事人的约定。事实上,在二审判决之后本案所涉土地上的建筑物都还没有拆除,故本案应适用《房地产管理法》规定。

  第三、认定是否属于房地产纠纷,不应该只看协议的标题,还应综合协议内容及性质整体认定。本案中,地上房屋的建筑面积是土地的三分之一还多,建筑物转让价格也超过了土地转让价格的二分之一,如果当事人仅仅约定转让土地使用权,那地上建筑物转让面积和转让价格的约定就没有了合同上的依据。当事人之间是否就地上建筑物转让达成协议,需要依照合同的内容进行确定,在法律上,转让的方式主要有买卖、赠与或其他方式,本案当事人转让方式属于买卖,根据合同法的规定,买卖合同的一般条款为:1)当事人的姓名和住所,本协议的当事人就是原告和被告;2)标的,本案的标的即为当事人在协议第二项约定的砖木小青瓦房的所有权;3)数量,本案第二条约定砖木小青瓦房数量计三十三间半,面积约2000?;4)价款,协议约定小青瓦房作价240000元;5)履行期限,即是补充协议第二条约定的待可以办理过户手续之时;6)履行方式,即协议第五条约定被告即甲方收到第二次付款后及时办理过户手续并交给乙方,并于70天内搬出此院并交付给乙方,其中前者为国有土地使用权转让的履行方式,后者为地上建筑物交付的履行方式;7)违约责任,即协议第七条约定如任何一方违约,违约方赔偿对方协议成交额的百分之五十作为对方的损失。综上,当事人签订的协议符合建筑物买卖合同内容所有必备要件,并经双方签字,房屋转让合同依法成立,故本案应定性为房地产转让纠纷,而非单独的土地使用权转让纠纷。

  第四、无论本案属于所谓的土地使用权转让纠纷,即属于《暂行条例》第二十三条的情形,土地使用权转让时,其地上的建筑物、其他附着物所有权随之转让,还是《房地产管理法》中规定的房地产转让纠纷,因为都牵涉到地上建筑物的转让,故不能因为《暂行条例》第二十三条的规定而排除《城市房地产管理法》第三十八条第二款即转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋产权证书”法律上的强制性规定的适用。暂行条例第二十三条虽然规定了房随地走的原则,但也仅仅是规定了地上建筑物有所有权时才随土地一起转让。在地上建筑物没有取得所有权时法律后果如何,暂行条例没有明确规定,而后来实施的房地产管理法对此做出了补充性规定。因为在法律上房屋产权证书是证明房屋所有权的唯一凭证,而临时建筑,违章建筑是无法取得所有权的,故当地上建筑物没有取得所有权时,依照房地产管理法第三十八条第二款的强制性规定,以及城市房屋权属登记管理办法第二十三条的禁止性规定,依法不能转让。否则,当事人完全可以通过转让土地使用权的方式规避国家禁止违章建筑、临时建筑转让的规定,《房地产管理法》沦为一纸空文。此外,本案中的地上建筑物,也不属于临时建筑物,根据《建制镇规划建设管理办法》第十七条规定,在建制镇规划区内建临时建筑,必须经建制镇建设行政主管部门批准。临时建筑必须在批准的使用期限内拆除。被告的地上建筑物既没有经过**镇建设行政主管部门的批准,并且建成后直到现在也没有拆除。故应当认定为违章建筑,而根据房地产管理法第三十八条第二款规定,违章建筑因为无法取得房屋所有权证书,故法定不能转让。根据《合同法》第五十二条规定,合同违法法律、行政法规的强制性规定的,合同无效。原告与被告签订的土地转让协议及补充协议,因违反法律强制规定,故自始无效。

  结论:

  本案是发生在成都的一个真实案例,其实案件事实十分简单,法律关系也很清楚,但一审、二审法院为什么会在法律的适用上引发这么大的争议呢?我认为原因有二,第一、法院在审理房地产纠纷案件中,如果转让合同的效力存在争议,法院一般基于诚实信用原则和为了惩罚失信的转让方而促使合同生效,法院的出发点固然可道,但当社会利益和诚实信用原则发生冲突的时候,社会利益应优先受到保护。房地产管理法之所以禁止违章建筑物转让,不只是为了维护受让人的合法权益,更是为了维护不特定的社会公众免于违章建筑物潜在的侵害,其具有公法性质;而转让合同则具有相对性,诚实信用原则的适用为了维护合同相对方的预期利益不受损害,其适用依赖于合同的约定,合同具有私法性质。私法行为的原则是当事人可以任意约定,但当事人之间的约定极有可能损害国家、社会或他人的利益,正是基于此公法才应运而生,并规定违法公法强制性规定的私法行为无效,可见诚实信用原则的适用也有相对性和局限性,其以不超越法律强制规定为限。第二,法院审判暗箱操作的情况依然存在,在某些地方甚至到了明目张胆的地步!司法腐败不铲除,类似颠倒黑白、指鹿为马的判决只会屡禁不止。