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北京市重大建设项目稽察办法(试行)

时间:2024-07-15 20:38:39 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9149
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北京市重大建设项目稽察办法(试行)

北京市人民政府办公厅


北京市人民政府办公厅关于转发市发展计划委员会《北京市重大建设项目稽察办法(试行)》的通知

京政办发〔2001〕40号

各区、县人民政府,市政府各委、办、局,各市属机构:
经市政府批准,现将市发展计划委员会《北京市重大建设项目稽察办法(试行)》转发给你们,请认真贯彻执行。

北京市人民政府办公厅
二〇〇一年五月二十八日


北京市重大建设项目稽察办法(试行)



第一条 根据《国务院办公厅关于转发国家发展计划委员会〈国家重大建设项目稽察办法〉的通知》(国办发〔2000〕54号)精神,为加强对本市政府投资重大建设项目的监督,保证工程质量和资金安全,提高投资效益,规范政府投资重大建设项目的稽察工作,制定本办法。
第二条 本办法所称政府投资重大建设项目,是指全部或部分使用市财政预算内用于固定资产投资和国有土地使用权出让金收入用于固定资产投资的部分,使用城市基础设施“四源”建设费、市政公用设施建设费、社会事业建设费、水利建设基金、养路费等专项建设资金、国债专项资金、中央补助投资、境外赠款和由计划、财政部门承诺还款的国内外借款等资金,对本市国民经济和社会发展有重要影响的基础设施建设项目及其他建设项目。
第三条 对政府投资重大建设项目的监督,实行稽察特派员制度。
政府投资重大建设项目稽察特派员由市发展计划委员会派出,对政府投资重大建设项目的建设和管理情况进行稽察。
第四条 市发展计划委员会负责组织和管理政府投资重大建设项目稽察工作。
依照本办法派出稽察特派员的重大建设项目名单,由市发展计划委员会商市政府有关部门后确定。
第五条 政府投资重大建设项目稽察工作,坚持依法办事、客观公正、实事求是的原则。
稽察特派员与被稽察单位是监督与被监督的关系。稽察特派员不参与、不干预被稽察单位的日常业务活动和经营管理活动。
第六条 政府投资重大建设项目的稽察工作,实行稽察特派员负责制。
一名稽察特派员一般配备三至四名助理,协助其工作。
稽察特派员及其助理,均为国家公务员。
第七条 市发展计划委员会设立政府投资重大建设项目稽察办公室,负责协调稽察特派员在稽察工作中与市政府有关部门的关系,承办市政府投资重大建设项目(以下简称建设项目)稽察的组织工作和对稽察特派员及其助理的日常管理工作。
第八条 稽察特派员履行下列职责:
(一)监督被稽察单位贯彻执行国家有关法律、行政法规和方针政策的情况,监督被稽察单位有关建设项目的决定是否符合法律、行政法规和规章制度规定的权限、程序;
(二)检查建设项目的招标投标、工程质量、进度等情况,跟踪监测建设项目的实施情况;
(三)检查被稽察单位的财务会计资料以及与建设项目有关的其他资料,监督其资金使用、概算控制的真实性、合法性。
第九条 稽察特派员按照确定稽察的重大建设项目名单,可以根据具体情况,对建设项目进行全过程的稽察或者在建设项目实施过程中进行抽查性、即时性稽察。
稽察特派员开展稽察工作,可以采取下列方式:
(一)听取被稽察单位主要负责人有关建设项目的情况汇报,在被稽察单位召开与稽察事项有关的会议,参加被稽察单位与稽察事项有关的会议;
(二)查阅被稽察单位有关建设项目的财务报告、会计凭证、会计帐簿等财务会计资料以及其他有关资料;
(三)进入建设项目现场进行查验,调查、核实建设项目的招标投标、工程质量、进度等情况;
(四)核实被稽察单位的财务、资金状况,向职工了解情况、听取意见,必要时要求被稽察单位主要负责人作出说明;
(五)向财政、审计和其他有关部门及银行调查了解被稽察单位的资金使用、工程质量和经营管理情况。
市发展计划委员会根据需要,可以组织稽察特派员与监察、财政、审计和其他部门人员联合进行稽察,也可以聘请社会中介机构或者有关专业技术人员参加稽察工作。
第十条 被稽察单位应当接受稽察特派员依法进行的稽察,定期、如实向稽察特派员提供与建设项目有关的文件、合同、协议、报表等资料和情况,报告建设和管理过程中的重大事项,不得拒绝、隐匿、伪报。
第十一条 市政府各工作部门和各区、县政府应当支持、配合稽察特派员的工作,为稽察特派员提供被稽察单位的有关情况和资料。
市发展计划委员会应当加强同监察、财政、审计和其他部门以及银行的联系,相互通报有关情况。
第十二条 稽察特派员对稽察工作中发现的问题,应当向被稽察单位认真核实情况并听取意见;被稽察单位提出异议的,市发展计划委员会可以根据具体情况进行复核。
第十三条 稽察特派员每次对建设项目的稽察工作结束后,应当及时提交稽察报告。
稽察报告的内容包括:建设项目履行基本建设审批程序情况;招标投标、监理制及合同制、工程质量、进度等情况;建设项目资金到位、使用、概算控制情况;被稽察单位经营管理情况;建设项目存在的问题及处理建议;市发展计划委员会要求报告的和稽察特派员认为需要报告的其他事项。
第十四条 稽察报告由稽察特派员负责提出,由市发展计划委员会负责审定;重大事项和情况,由市发展计划委员会向市政府报告。
第十五条 稽察特派员在稽察工作中发现被稽察单位的行为有可能危及建设项目工程安全、造成国有资产流失或者侵害国有资产所有者权益以及稽察特派员认为应当立即报告的其他紧急情况,应当及时向市发展计划委员会提出专题报告。
第十六条 稽察特派员及其助理均为专职。稽察特派员及其助理由市发展计划委员会任免。
稽察特派员由处级国家公务员担任;稽察特派员助理由处级以下国家公务员担任。
稽察特派员及其助理应当具备下列条件:
(一)熟悉并能贯彻执行国家有关法律、行政法规和方针政策;
(二)坚持原则、廉洁自持,忠实履行职责,保守秘密,自觉维护国家利益;
(三)熟悉项目建设和管理,具有财务、审计或者工程技术等方面的专业知识,并有相应的综合分析和判断能力;
(四)经过专门培训。
第十七条 市发展计划委员会选派稽察特派员及其助理,应当吸收市政府有关部门的人员参加。
第十八条 稽察特派员及其助理对建设项目的稽察实行定期轮换制度,负责同一建设项目稽察工作的一般不得超过3年。
第十九条 稽察特派员的派出实行回避原则,不得派至其曾经管辖、工作过的建设项目或者其近亲属担任被稽察单位高级管理人员的建设项目。
第二十条 稽察特派员开展稽察工作所需经费由市财政拨付。
第二十一条 稽察特派员及其助理不得泄露被稽察单位的商业秘密。
第二十二条 稽察特派员及其助理在履行职责中,不得接受被稽察单位的任何馈赠、报酬、福利待遇,不得在被稽察单位报销费用,不得参加被稽察单位安排并支付费用的宴请、娱乐、旅游、出访等活动,不得在被稽察单位为自己、亲友或者其他人谋取私利。
第二十三条 稽察特派员及其助理在稽察工作中成绩突出,为维护国家利益做出重大贡献的,给予奖励。
第二十四条 稽察特派员及其助理有下列行为之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)对被稽察单位的重大违纪违法问题隐匿不报或者严重失职的;
(二)与被稽察单位串通编造虚假稽察报告的;
(三)有违反本办法第二十一条、第二十二条所列行为的。
第二十五条 被稽察单位发现稽察特派员及其助理有本办法第二十一条、第二十二条、第二十四条第(一)项、第(二)项所列行为时,有权向市发展计划委员会报告。
第二十六条 被稽察单位违反建设项目建设和管理规定的,市发展计划委员会可以依据有关法律规定进行查处,或者根据情节轻重作出以下处理决定:
(一)发出稽察报告或者整改通知书,责令限期整改;
(二)通报批评或者责令主要责任单位、主要责任人作出检查;
(三)暂停拨付国家建设资金;
(四)暂停项目建设;
(五)暂停有关区县、部门同类新项目的审批。
涉及市政府其他有关部门和有关区、县政府职责权限的问题,移交市政府其他有关部门和有关区、县政府处理。
重大的处理决定,应当报市政府批准。
第二十七条 市发展计划委员会发出稽察报告或者整改通知书后,应当跟踪监测整改情况,并适时组织复查,直至达到整改目标。
有关部门和单位应当根据稽察报告或整改通知书的内容和要求,认真进行整改。
第二十八条 被稽察单位有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分,直至撤销职务;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)拒绝、阻碍稽察特派员依法履行职责的;
(二)拒绝、无故拖延向稽察特派员提供财务、工程质量、经营管理等有关情况和资料的;
(三)隐匿、伪报有关资料的;
(四)有妨碍稽察特派员依法履行职责的其他行为的。
第二十九条 本办法自公布之日起试行。

准行政行为研究[1]

皮宗泰 王彦


摘要:准行政行为指行政主体运用行政职权以观念表示的方式作出的间接产生行政法律效果的行政行为。本文通过对准行政行为概念的分析,试图找出准行政行为的本质特征,及其与相关行政行为的差异。通过对准行政行为表现形态进行列举式的归纳,使对准行政行为的研究走进现实的复杂环境中。笔者还结合司法实践中获得的实证材料,对准行政行为的可诉性进行了讨论。
关键词:行政行为;准行政行为;观念表示;间接法律效果

On the Quasi-administrative Act
Abstract: quasi-administrative act is defined as the factual expression rendered by the administrative bodies by exercising administrative power, which will indirectly contribute to the administrative legal effect. This article intends to unveil the attributes of quasi-administrative act and the differences between quasi-administrative act and any other kind of administrative act by probing into its concept. By listing the modes of the expression of quasi-administrative act, it is expected to connect the quasi-administrative act to complex reality. Based on the positive materials.
Keywords: administrative act quasi-administrative act factual expression indirect legal effect


准行政行为不是一个法律用语,我国现行法律、法规和司法解释并没有准行政行为的提法,准行政行为更多地作为一个学术用语被学者们提起缘于对行政行为研究的需要,从最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》确立“行政行为”而放弃“具体行政行为”提法可以看到,将行政行为定义在狭义、最狭义的范畴已不适应人民法院受案范围扩展的要求。因此,大多数学者们将行政行为定位在广义范畴,认为行政主体实施的所有公法行为都是行政行为,行政法律行为、事实行为以及介于二者之间的准行政行为也都归于行政行为的名下。在这种情况下,准行政行为日益成为理论界和实务界关注的一个热点。因此,有必要加强对准行政行为的研究,以指导司法实践。
一、准行政行为的概念及特征
学术界对准行政行为概念的定义不一:有观点认为,“准行政行为,是指符合行政行为的特征,包含行政行为的某些基本构成要素,但又因欠缺某些或某个要素,而不同于一般行政行为的一类行为。”[1]还有观点认为,“准行政行为是国家行政机关单方面作出的,自身不直接产生特定的法律效果,但对行政行为有直接影响,并间接地产生法律效果的行为”[2]。我国台湾地区的学者将准行政行为定义为:“行政机关就某种具体事实所作的判断、认识,以观念表示的精神作为构成要素,依法发生法律效果的行政活动,又称观念行为、表明行为”。[3]日本有学者认为,准行政行为是“根据行政厅的意思表示以外的判断或认识的表示,由法律将一定的法律效果结合起来形成的行政行为”[4]
在这些定义中,第一种观点注意到准行政行为的特殊规定性,将准行政行为与行政法律行为区别开来,但作为一种表述尚未概括其本质属性。第二种观点、第三种观点试图对准行政行为本质进行概括,其观点分属学术界争论已久的“间接法律效果说”“观念表示说”。第四种观点总体上可归属于“观念表示说”,但认为准行政行为法律效果的产生只与法律规定有关,排除其它事实对准行政行为法律效果的影响,尚不全面。虽然存在上述差别,但这些差别主要是定义者叙述和角度的差别,尚未构成根本对立。因此,融合“间接法律效果说”和“观念表示说”渐成通说。较有代表性的定义:“准行政行为是行政主体运用行政权以观念表示的方式作出的间接产生行政法律效果的行政行为。”[5]我们认为,准行政行为必须同时具备“观念表示”与“间接法律效果”二个要素,其中,“观念表示”是准行政行为成立的根本前提,“间接法律效果”是“观念表示”的必然产物。
根据通说的定义,准行政行为具有下列特征:
1、准行政行为的实施主体为行政机关和法律、法规授权的组织。准行政行为首先是行政行为,必须具有行政行为的主体要素,即行为者为行政主体,不具有国家行政职权的机关和组织所实施的行为不是行政行为,亦不可能是准行政行为,掌握这个特征有助于我们区分准行政行为与准行政主体行为,两者的区别其后详述。
2、准行政行为是行政主体以观念表示的方式作出的行政行为。观念表示不同于意思表示,后者是指行政主体把进行某一行政法律行为的内心意思,以一定的方式表达于外部的行为,目的是为了改变相对人权利义务。譬如,公安机关以书面形式对相对人作出处罚决定,交通警察以手势指挥交通,以实现对相对人的规制。而观念表示仅是行政主体就具体事实作出判断后表明观念的行为,这种表态并不为相对人设定任何权利义务。譬如,工商机关告知相对人对其办理营业执照申请的受理,税务机关催促办理纳税申报的通知等,其意图仅是告诉相对人关于某种事实或状态的信息,并不涉及相对人权利义务的取得、丧失或变更。
3、准行政行为是不直接产生法律效果的行为。准行政行为一定要产生法律效果,否则无法区别于事实行为。但是准行政行为的法律效果并不具直接性。行政主体虽然作出准行政行为,但要对相对人的权利义务发生法律效果,必须依赖有关法律的规定或新的事实。“准行政行为本身并不产生必然的、确定的、即刻的法律效果,只有当新的事实出现时,或者其他主体作出与该事实相关的行为时,处于休眠状态的的效果意思才表现出其“对外”的法律效果特性”。[6]譬如,工商机关的受理相对人申请颁发营业执照的行为并不与最后决定颁发执照有必然联系,受理行为仅通过最后结果才对相对人的权利义务产生现实影响。此外,准行政行为产生法律效果还依赖法律的规定,行政主体的观念表示或判断要产生法律效果,离不开实定法。“饮酒后驾驶机动车辆之所以是一个违章行为或事实,而饮水后驾驶机动车辆之所以不是一个违章行为或事实,正是由于法律的规定不同。”[7]在交通事故责任认定中,行政机关如果仅对事故原因进行分析并作出判断是一种事实性认定,将交通事故与违章行为联系起来,分出是非责任,并对相对人产生法律效果,《道路交通事故处理办法》无疑起决定作用。
4、准行政行为具有行政行为的预备性、中间性、阶段性特征。国内有学者注意到行政行为的过程性,认为“行政行为不是一个个单一、孤立、静止的行为,而是一系列不断运动、相互关联具有承接性的过程;这些过程又构成一个个多层次的、极为复杂的系统”[8]根据有关研究,行政行为大致可分为三个阶段,即调查取证阶段、作出决定阶段和宣告送达阶段。在这三个阶段中,可能存在行政机关的事实行为、准行政行为以及程序行政行为等独立的行政行为。但是,从行政行为完成的整个过程看,这些行为又具有相对性,仅仅可能是构成行政行为若干链中的一环。譬如,受理行为和通知行为,可能存在于行政行为的调查取证阶段或者宣告送达阶段,成为一个行政行为的组成部分。由于该行为不是行政机关的最终行为,缺乏完整行政法律行为的效果要素,所以对相对人不产生确定的法律规制效果。再如,行政机关的某些咨询、请示、答复等行为,由于正处于行政行为运转过程中,行政机关的意思表示尚未外化,法律效果尚未形成,被称为不成熟的行政行为。这些行为都属于准行政行为范畴。可以认为,相当多的准行政行为都是行政行为过程性的体现。
二、准行政行为与相关行政行为的区别及意义
(一)准行政行为与行政法律行为
行政法律行为又称法律性行政行为,指行政主体实施的行为是以改变相对人的权利义务为目的,且实施该行为时有明确的意思表示,从后果看对相对人能产生羁束力的行为。行政法律行为具有完整的法律效果,作出后即产生拘束力、执行力、确定力,表现形式如行政处罚、行政许可、行政命令等。准行政行为非以意思表示而以观念表示为构成要素,依赖法律规定或法律事实而对相对人发生法律效果。准行政行为只产生行政法律行为的某些法律效果,如拘束力、确定力。譬如,行政机关确认某种关系是否存在,某个主体是否具备某种资质。还有某些证明行为,只是证明某种事实状态。这些行为具有确定力,但并不像行政法律行为那样具有执行力。总之,可以认为,准行政行为与行政法律行为的主要区别在于准行政行为在法律效果上欠缺行政法律行为完整要素,这主要由观念表示和意思表示的差异性所决定。
(二)准行政行为与事实行为
“事实行为是行政机关所实施的本身不直接或间接引起相对人权利义务的得丧变更等法律后果的行为”[9]。行政事实行为和准行政行为在主体和权力属性上一样,都是行政主体实施的与职权有关的行为。关键区别在于是否具有法律效果。“这种法律效果既包括主观上是否以设定、变更或消灭相对人权利义务为目的,又包括客观上能否为相对人设定、变更或消灭一定的权利义务”。[10]这种法律效果有别于不以人意志为转移而客观存在的法律后果,行政事实行为不产生法律效果但可以产生法律后果,该法律后果可能导致司法审查(如行政赔偿)。而准行政行为以追求一定行政法律效果为目的,尽管这种效果是间接的,但不并妨碍行为的客观效果与行为人的主观追求的一致性。譬如,工商机关受理相对人颁发营业执照的申请,尽管并不必然导致执照的颁发,但受理行为已表明工商机关将通过是否颁发营业执照的行为来影响相对人的权利义务。而行政机关的事实行为无论从主观上还是客观效果上都不可能构成对相对人权利义务的影响。因此,行政主体的例行检查、调查等行为(行政处罚程序中的检查、调查行为除外)以及行政指导行为都属于事实行为而非准行政行为。
(三)准行政行为与程序行政行为
程序行政行为是与实体行政行为相对应的一个概念。代表性观点:“程序行政行为指由法律设定的,规制行政主体行使行政职权的方式、形式与步骤的一系列补充性、辅助性措施的总称”;[11]学术界对程序行政行为的法律属性看法不一,有的认为程序行政行为是事实行为,有的认为程序行政行为就是准行政行为。我们认为,事实行为属于不产生法律效果的行为范畴,程序行政行为只有在极少数情况下不产生法律效果(例如某些例行检查、调查行为)。一般而言,完整行政行为是一个程序和实体的统一体,因而程序行政行为与实体行政行为一样应当产生法律效果。“在一定情况下,程序行政行为实施所产生的物质后果(如调查所得到的资料)会对行政实体行为产生影响,并间接作用于行政相对一方的实体权利与义务,从而对行政实体法律关系产生间接的后果。” [12]可见,程序行政行为并不直接产生法律效果,行政主体通过程序行政行为,辅助并保障实体行政行为作出,从而间接作用于行政相对一方的实体权利与义务。从这个意义上讲,程序行政行为与准行政行为具有同一性,某些准行政行为如告知、通知,实际上是行政行为的一个程序步骤,但亦具有自身独立的价值。但是,虽然某些程序行政行为可以归属于准行政行为,却不可以推说准行政行为就是程序行政行为。因为许多行政主体的观念表示行为并不都具程序性,譬如规划管理机关确认违章建筑,工商管理机关出具企业登记情况说明等,这些行为并非辅助性、补充性的程序性措施,不是程序行政行为,但属于准行政行为。由此,我们认为,程序行政行为与准行政行为之间存在交叉关系:程序行政行为的一部分属于准行政行为(尚有部分属于事实行为),准行政行为的一部分是程序行政行为。
(四)准行政行为与准行政主体的行为
行政主体指能以自己名义行使国家行政管理职权并独立承担法律责任的机关和组织,包括根据组织法授权行使行政职权的行政机关,也包括根据法律、法规授权对某一具体事项行使管理权的社会组织。准行政主体不是严格的法律概念,泛指那些形式上具备行政主体的某些特征,或属于法律、法规授权的潜在对象的机构和组织,准行政主体不是行政主体。只有行政主体实施的行为才是行政行为,只有行政主体以观念表示方式作出的对相对人权利义务产生间接法律效果的行为才是准行政行为。准行政主体的行为不是行政行为,亦不可能是准行政行为。实践中,有人把准行政行为的“准”理解为行为主体意义的“准”,将没有取得授权的组织所为的行为也纳入准行政行为范畴。譬如,有人认为学校对学生的教育管理行为是一种准行政行为。根据有关法律规定,学校具有代表国家向毕业学生颁发毕业证、学位证的资格,其颁发毕业证、学位证的行为因授权而成为一种行政法律行为,此时并不因为学校较其它行政主体的特殊性而改变其行为的行政性质。同样,对于法律授权以外的其它教育管理行为,学校亦不当然成为行政主体,其在自治范围内实施的教育管理行为非行政行为,更不能算准行政行为。此外,对于某些体育社团,本属于半官方民间自治组织,不能因为其拥有较强的管理、制裁权力,俨然以“准行政机关”自居,其行为就是准行政行为。若其获得法律授权,在授权范围内的行为是行政行为,否则,其行为就不是行政行为。因此,从广义上讲,准行政行为与准行政主体的行为本质区别在于前者是行政行为,而后者不是行政行为。
三、准行政行为的表现形态
(一)受理。受理行为指“行政机关或法律法规授权的组织就行政相对人要求准许其享有某种权利或免除某种义务,或对提出的投诉、申请,在程序上作出接受、拒绝表示,或者接受后拖延、退回请求的具体行政行为。”[13]受理可以是书面的,也可以是口头的。行政主体针对相对人的申请,以接受申请或拒绝申请这种观念表示作出的行政行为,将产生这样的法律效果:相对人或者已跨过行政主体设置的程序“门槛”进入实现实体利益的“殿堂”,或者面临程序阻隔,被挡在“门槛”之外,从而彻底丧失进入“殿堂”实现实体利益的可能。从实现相对人实体利益的角度考虑,受理行为无疑是起到间接影响作用。
(二)登记。登记指法定行政机关根据相对人的申请,就其权利享有状态进行审核并将该事实记载于相关簿册的行为。登记行为不包含行政主体的意思表示,没有设定任何行政法上的权利义务,只代表行政主体对客观事实的认知与判断,同样,行政主体的不登记行为也是一种观念表示。“登记机关虽然也可作出不予登记的决定,但是该决定的作出只是在登记机关认为相对人的申请不符合法定条件的情况下所作出的一种观念判断而非意思表示。”[14]有关研究表明,在不动产物权登记中,产生物权法律关系变动的法律效果缘于民事主体的民事交易,并非行政主体的登记导致物权变动。登记行政行为基于法律的规定而非行政机关的意思对相对人产生影响,因为“登记行为中的行政机关的核实、登记等观念作用也只是在相对人的民事权利上叠加了一层官方认可的色彩,而民事权利的取得、变动等效果并未因登记而变化。”[15]
(三)证明。证明指行政主体对特定的法律关系或法律事实证明其存在与否的行为,是行政机关依职权或应申请,对法律上的事实、性质、权利、资格或者关系进行的甄别和认定。公证、鉴定、鉴证、审核验证等都属于证明范畴。证明之所以属于准行政行为,是因为“并不直接创设对相对人发生法律效果的权利和义务,而是对已经形成的权利和义务加以某种形式的认可,增强该行为的确定性。”[16]譬如,司法局颁发律师资格证书、学校颁发毕业证书、公安局给居民办理身份证以及税务局出具完税凭证,无不是对已经存在的某种权利义务关系或者事实加以认可,这种认可来源于法律授权,对相对人能够间接产生行政法上的效果。
(四)确认(认定)。“确认指行政主体对有疑义或有争议的特定法律关系和法律事实进行认定并宣告其存在与否或正确与否的宣告行为。”[17]根据定义,可以得出确认的主要特征:1、行政主体确认的内容可以是事实,也可以是公民、法人或其它组织的权利义务关系。2、确认行为是对事实、关系、地位、权利等这些客观存在的甄别与确定(肯定或否定),并不创设新的事实和法律关系。3、确认行为对于行政行为产生的法律效果不具有直接的联系而只有间接的联系。“行政行为产生的法律效果不是认定行为的内容,而只是在认定行为的基础上、作用下产生的。所以认定行为往往被当作程序性的行为,或者被视为行政行为的一个过程环节。”[18]在现实生活中,确认行为广泛存在。譬如,确认发明专利,确认公民身份,质量体系认证、交通事故责任认定、工伤认定等。
(五)鉴定。鉴定指鉴定人在行政程序中运用自己的专业知识,对专门性问题进行分析、鉴别、判断并得出事实性结论的行为。鉴定是技术分析的形式,虽通过鉴定可能在原法律事实的基础上增加新的内容,但通常并不对当事人的权利义务作出增减得失安排。鉴定结论对当事人主要通过以鉴定结论为依据的行政处理或者在司法诉讼中被采信而发挥影响力。不借助其它事实的发生,鉴定结论无从对当事人的权利义务产生实际影响。因此,鉴定结论的观念性色彩浓重。
(六)通知(公告)。准行政行为意义上的通知,指行政主体将已经作出的行政决定告知相对人。一般说来,在通知行为中,为相对人设定权利义务的是行政决定,将行政决定传递给相对人的通知并不对相对人产生实际影响。通知的作用类似送达,目的是使相对人了解行政行为内容。譬如,交通管理机关向相对人发出《违章通知》,该通知并不是对相对人的处罚,而是要求相对人在规定时间、规定地点接受行政处罚,其意图是告诉相对人关于违章事实或状态的信息,让相对人主动接受行政机关的处罚。公告与通知性质类似,只不过公告的受众比通知更为广泛,告知的内容可能更具普遍性。
(七)答复。准行政行为意义上的答复,指行政主体针对当事人请求事项以书面或口头形式所作出的对当事人权利义务不产生实际影响的回复。在答复行为中,行政主体针对当事人要求处理特定事项的申请,告知其按过去已实施的行政决定办,作为一种观念表示,并没有给当事人增加新的权利义务。譬如,信访部门对当事人解决历史遗留问题的申请,答复按此前有关部门已作决定办,即属于对当事人不产生实际影响的行为。
(八)咨询(请示)。咨询指行政主体为准备作出行政行为而向有关行政机关、专家学者或上级部门征求可供选择的方案或意见的行为。通常这类行为属于行政主体作出行政行为的一个步骤,有关咨询或请示意见尚停留在行政主体工作人员的观念中,并未付诸实际,在行政行为未最终完成前并不构成对相对人的直接影响,若引起诉讼,通常因属于不成熟的行政行为而被裁定不予受理或驳回起诉。
需要指出的是,本文所列举准行政行为的表现形态并不全面,行政行为的丰富多彩决定了准行政行为的表现形态也应多姿多样,只不过有些准行政行为还不为人们所认识,在司法个案中或可找出蛛丝马迹。此外,已列举的若干表现形态并不为准行政行为所独有,因此,我们使用了诸如“准行政行为意义上的----”措词。因为在一定条件下,行政行为也会有同样的表现形态,只不过该表现形态的意思要素和效果要素已发生质变。譬如,我们说通知行为是准行政行为的一个表现形态,是因为该通知成为行政主体向相对人告知行政决定的一种形式,对相对人产生法律效果的是行政决定而非告知行政决定的通知。但是,如果行政决定与通知成为一个密不可分的整体,尤其是某些授益行政行为,行政机关的行政决定本身就包含“通知”这个环节,如果欠缺“通知”,相对人就不可能从行政行为受益,授益行政行为亦不能成立,不会发生行政机关所期待的任何法律效果。此时,通知已经是一个对相对人权利义务产生实际影响的行政行为,而不再是准行政行为意义上的通知了。
四、准行政行为不可诉的理由与可诉的例外
行政行为是否可诉,决定于是否同时具备以下标准:
第一,主体标准。可诉性行政行为是具有国家行政管理职权的机关、组织或者个人的行为。确立主体标准可以排除下列行为可诉:行政机关以外的国家机关(审判机关、检察机关、立法机关)的行为;政党以及其它社会团体的行为,但法律法规授权的除外;企事业单位、公司法人所实施的行为,但法律法规授权的除外。
第二,内容标准。可诉性行政行为必须是行使与国家职权有关的行为,包括国家行政行为和公共行政行为。确立内容标准可排除行政机关或法律、法规授权组织以民事主体身份实施的民事行为,以及企事业单位内部的行政管理行为的可诉,这些行为不具有社会公共事务性。
第三,结果标准。可诉的行政行为是对行政管理相对人的权益产生实际影响的行为。所谓实际影响指对行政管理相对人已经造成了损害,其权利义务关系已经发生了变化。或者有的行政行为虽还没有执行,但行政行为已经产生确定力,如果相对人不自动履行,行政机关可以采取相应的强制措施,这也应当认为对当事人的权利义务产生影响。根据结果标准,我们可以排除内部行政行为、不成熟的行政行为和重复处置行为的可诉。
第四,必要性标准。指对行政主体的行政行为如果不通过行政诉讼来救济,相对人就没有其它救济途径了,故必须赋予这类行政行为可诉,才能根本保护公民、法人和其它组织的合法权益。虽然“有权利必有救济”,但不是所有行政主体行使职权的行为都有必要通过行政诉讼来救济,还存在通过其它方式救济的可能。根据有关司法解释,没有行政诉讼“必要性”的行为包括:行政机关调解行为、法律规定的仲裁行为、刑事司法行为、不具有强制力的行政指导行为。
第五,可能性标准。指根据法律、法规的规定,司法机关可以对行政行为的合法性作出明确判断的可能。这类标准具有强烈国家意志色彩,与国家对司法权监督、制约行政权的容许程度系系相关。在我国,目前有几种行为不适宜由司法机关来审查:国家行为、抽象行政行为、内部行为、法律规定行政机关最终裁决的行为。除此之外的其它行政行为,应具有行政诉讼的可能性。
准行政行为是否可诉,须运用行政行为的可诉性标准予以衡量:若同时具备可诉性标准规定的要求,意味着准行政行为与其它可诉行政行为一样,属于人民法院行政案件受案范围,反之,则应排除在受案范围之外。
根据前面对准行政行为的定义,准行政行为是行政主体以观念表示方式作出的具有间接法律效果的行政行为。从主体标准和内容标准看,准行政行为已具备可诉行政行为的某些特征。从可能性标准看,准行政行为亦不在法律、司法解释规定的排除行为之列,具有可诉的实定法基础。在这种情况下,准行政行为是否可诉,关键看结果标准和必要性标准。

关于印发泰安市企业职工生育保险暂行办法的通知

山东省泰安市人民政府办公室


泰政办发([1995)42号关于印发泰安市企业职工生育保险暂行办法的通知
 

各县、市、区人民政府,市政府各部门,市属以上各企事业单位:

《泰安市企业职工生育保险暂行办法》,已经市政府同意,现印发你们,望认真贯彻执行。

一九九五年七月十二日


泰安市企业职工生育保险暂行办法

第一条 为了维护女职工的合法权益,保障女职工生育期间得到必要的经济补偿和医疗保健,均衡企业之间的生育费用负担,根据《中华人民共和国劳动法》和有关规定,结合我市实际,制定本暂行办法。

第二条 生育保险费用实行以县市区为单位社会统筹。凡在本行政区域内县以上企业(包括三资企业),均应参加所在地劳动部门组织的职工生育保险,并按当地规定的标准缴纳职工生育保险费。

第三条 生育保险费根据“以支定收、收支基本平衡”的原则筹集,建立生育保险基金。生育保险基金由市、县(市、区)劳动部门所属的社会保险经办机构负责筹集、支付和管理。

市社会劳动保险事业处负责驻泰城市属以上企业(包括三资企业)职工生育保险基金的筹集、支付和管理。

第四条 生育保险费由企业按在册职工(三资企业按中方职工)工资总额缴纳,缴纳比例最高不超过1%。职工个人不缴纳生育保险费用。

市社会劳动保险事业处负责的驻泰城市属以上企业职工生育保险费有的统筹暂按绝对额缴纳,一九九五年按企业在册人数每人每月1.80元的标准筹集。各县市区的缴纳拨付方式,根据当地的实际确定。

第五条 职工生育保险费由社会保险经办机构在每月10日前从企业开户银行扣缴或直接结算。企业缴纳的生育保险费作为期间费用处理,列入企业管理费用。

第六条 企业必须按期缴纳生育保险费。对愈期不缴纳的,按日加收2‰的滞纳金。滞纳金转入生育保险基金。

第七条 生育保险基金存入社会保险经办机构在银行开设的基金专户,银行按照城乡居发个人储蓄同期存款利率计息,所得利息转入基金。

第八条 生育保险基金用于女职工生育或流产的医疗费(包括检查费、接生费、手术费、住院费和药费)和按照法律、法规规定享受产假期间的生育津贴。生育费用收不敷出时,可从职工养老基金结余中调剂。

市社会劳动保险事业处对所负责的驻泰城市属以上企业女工生育费用和生育津贴的支付暂采取绝对额拨付的办法,一九九五年女职工每生育一例拨付生育医疗费500元,生育津贴1300元。流产一例的医疗费用和产假津贴按劳动部门的规定执行。

第九条 女职工生育或流产后,由本人或所在企业持当地计划生育部门签发的生育证明、婴儿出生、死亡证明或流产证明,以及企业开据的“生育保险基金拨付凭证”,到社会保险经办机构领取生育医疗费和生育津贴。

第十条 社会保险经办机构按生育保险基金的2%提取管理费,用于本机构经办生育保险工作所需的办公费及其它业务经费。

第十一条生育保险基金专款专用,任何单位和个人不得借用、挪用。

第十二条生育保险基金的筹集和使用接受同级财政、审计等有关部门的监督。

第十三条领取生育保险费不得弄虚作假,虚报冒领。对虚报冒领的,追回全部款额,并追究有关人员的责任。

第十四条企业欠付、拒付职工生育保险费的,责令其限期改正;对职工利益造成损害的,应承担赔偿责任。

第十五条社会保险经办机构要做到随时申请随时时办理,不得拖欠。经办人员滥用职权、徇私舞弊、贪污、挪用生育保险金的,主管部门应给予行政处分。构成犯罪的,移送司法机关追究刑事责任。

第十六条本办法由市劳动局负责解释,泰安市社会劳动保险事业处具体组织实施。

第十七条本办法自1995年7月1日起施行。

第十八条市社会劳动保险事业务处所负责的驻泰城市属以上企业职工生育保险费用的统筹标准和拨付标准,由劳动部门根据企业工资总额的变动和生育医疗费用的实际支出情况适时测算调整,经政府同意后公布执行。

第十九条各县、市、区可根据本办法制定实施细则。