美国诉微软案

查尔斯.F.儒勒（反托拉斯集团首脑 克利夫兰 1998年3月）

谢谢你，迪克。很荣幸应邀在城市俱乐部演讲。我今天下午的主题是微软。
尽管微软的问题可能不明显，但美国司法部和几个州（包括克利夫兰所在的俄亥俄州）己经创立抵制微软的反托拉斯（即反垄断，译者注）集团，因此在此提及还是相当合适的。毕竟，克利夫兰这座城市已经尝到了参与反托拉斯斗争的甜头。然而，这个最先进的反托拉斯大集团己经吸引着不止一位观众的眼球，或者说它还在美国产业届占有非常重要的席位。电脑在工业上的风险是巨大的，而且其收效也将通过电脑影响到每一个商家和私人。但如果政府能利用反托拉斯问题开展和促进反托拉斯立法的出台和舆论宣传从而使得更具有打击性的法规显著地增强反托拉斯执行者和法院在经济生活中的地位，这也是同样重要的。

微软的成功
在审查微软和它在美国工业中的分支机构之前，让我们回顾一下它是如何成为司法部的打击对象。仅在20年前，还没人听说过微软。接着，竞争的“威胁”者是IBM（国际商用机器公司）。即使是像Xerox（复印）这样的全国最大的公司也无力与IBM相抗衡。政府和原告的律师已用20年时间试图证实IBM的成功是由于它违反了反托拉斯法。但是我敢断言，万一发生一个接一个的情况使法院发现比微软公司被指控的事项更具有排他性的行为，当这些行为是竞争的侵略者时时，IBM已算不上违反反托拉斯法。
尽管IBM最终胜诉，这场诉讼对它来说并非儿戏。而且它减缓了电脑走进千家万户的速度。利用新技术和IBM的反映迟钝，一个新生的微软公司发行了它们为IBM的个人电脑（PC）所制作的标准操作系统。但是，它（IBM）并不像汤姆.华生大叔那样将位置拱手让给微软。在微软扩张的每一步上，微软公司都不得不为它所进行的侵略性的扩张付出代价以赢得消费者的青睐。它时常与更大和更高级的公司，包括IBM本身相对抗。微软的成功是以其挣到了钱的老套子到来的。
自始自终，微软公司都是根据一个四部分的战略计划在经营着。
首先，微软公司的操作系统一直以最低价在市场上销售。它的操作系统的价格在整个90年代大致保持不变，而与此同时那些其他公司的操作系统却又复杂，功能性又麻烦。
第二，微软公司与第三方的软件开发商通力合作，帮助他们征订自己的操作系统。反过来，当软件开发商表示需要操作系统的配套服务之时，比如，需要联网时，微软就将其上网功能加以融入作为回谢。结果，windows（微软产品名）的订单比其它任何公司的操作系统都多，消费者甚至认为windows更值得一用。
第三，微软公司对其操作系统的“可触、可视和多功能”的保证是一视同仁的。当消费者为在一台个人电脑安装视窗而发愁时，windows的详细说明帮人们解决了这个问题。当成千上万的软件开发商给windows下订单时，微软设身处地地为他们提供与他们的程序相配的不同版本的windows操作系统。
第四，微软公司从不依仗它所获得得荣誉--它的座右铭是“不改革就意味着死亡”。它坚定不移地努力升级其操作系统，给软件开发商提供其所需要的服务器，为消费者研究最新科技，使电脑操作尽可能更容易、产品尽可能更便宜，更能给大众带来快乐。

政府的审查
既然经营策略听上去就是竞争的致胜法宝，那么它对微软的竞争对手则是一剂毒药，虽然它的确给消费者带来实惠。况且，如果说你手上有一份历时20年的反托拉斯诉讼的最终判决，那么它就是保护竞争和消费者利益，而不是保护竞争商家本身。
虽然如此，当前反托拉斯集团毕竟还是对微软的经营策略构成直接挑战。具体说来，微软为征订上网的消费者和软件开发商提供方便，政府正对却对其服务构成威胁。
你看，无论微软的操作系统保存在软盘、私人电脑的硬盘或局域网上，它最初的一个功能都是能够查询、恢复和显示信息。如今，互联网已成为领导世界潮流的数据库，而微软、也包括其它每个出版商也都不可避免地要将操作系统的机能扩展到网页上去。
对依赖操作系统服务器的软件开发商来说，微软将上网功能纳入其操作系统是至关重要的。第三方的订单越来越多是冲着能上网来的。例如，有的订购商要求征订有规定的截止日期、能用互联网的“超文本标识语言”（HTML）建立和发送文件以及混合语种的产品。如果操作系统不能提供此种机能，那么各个软件开发商就会不得不征订其它公司机能效率明显低下的替代版本。
至于个人电脑的使用者，微软使他能在windows上上网浏览网页，以满足人们日益增长的科技需求，这对其经营战略来说无疑是一种有效方法。而且在下个月，微软将对windows98进行改良，以使上网机能更紧密地融入操作系统，另外它还雇用单一范例以使用户能搜索到更多的信息，无论是在局域网还是在互联网上。这两种方式进一步增强了微软的操作系统机能的效率，使消费者的利益得到更多维护。这些举措看上去对竞争、改革以及消费者都是有利的，不是吗？
那么好，不透过奇妙境界（Wonderland，华盛顿特区的谐音，译者注）的耀眼玻璃来看，这显然是件好事。微软使个人电脑容户用windows就能轻松上网来浏览网页，对于消费者来说这是很吸引人的。可恰恰很有意思的是，根据反托拉斯集团的控诉，仿佛这层修饰外壳一剥去，其内核就是政府要审查的前提。
政府承认电脑市场已发生巨变，微软也对改革作了主要贡献。但政府显然更相信，微软将互联网机能融入windows这一举措，已经威胁到一位“世人皆知、举世瞩目”的官员（谢尔曼），他已公布了一部维护消费者长期的最大利益和综合调整消费者短期利益的市场化法令。反托拉斯集团为使其市场作用“重演”，以使Netscape（网境）公司的技术胜过微软，其实施者就要求法院站在Netscape公司的角度来对微软的行为加以干预。
无庸置疑，政府不会想《皇帝的新衣》中描述的那样去办事。毕竟，皇帝也不喜欢听“他没穿衣服”之类的话。而且，正如寓言中所说的，政府好像遗忘了一个事实，那就是它抵制微软公司的事实是无可遮蔽的。既然如此，透明的布对一丝不挂的皇帝的遮掩就包括以下五点内容：第一，一些从微软的内部文件中抄来的添油加醋的摘录；第二，1995年微软邀请Netscape瓜分浏览器市场，在遭拒绝后，把Netscape的份额一点不剩地逐出市场的事实辩护；第三，微软公司“泄漏”Internet Explorer（互联网探险家）的秘密的事实；第四，一些被几个月前微软公司撇下的签有互易合同的供应商的证词；第五，微软发给个人电脑制造商的许可证，它保证在第一时间微软的“桌面”或用户端口会出现在屏幕上。
审查方的示弱
我不想用一个详细的法律解释来辩解为什么异同，反正这些情形都算作是符合反托拉斯的。我更愿意只对政府在此案上的软弱作一些观察。随着审判程序的展开，政府的软弱表现就变得越来越显现。
首先，作为一个前提，政府必须证明微软掌握“垄断大权”。即使如今windows是以一个大分例安装在进口的个人电脑上的，政府要证明这个审查要素也是难以确认的。事实上，它也是存在疑义的。随着电脑技术的迅速发展，windows替代品的时机和潜在数量也是很多的--例如，其它个人电脑的操作系统，如OS／2，Linux，Apple的微机和“Net 电脑”，以及基于家用电脑而安装的所有旨在阻止微软通过“涨价或排斥竞争者”的方式确立垄断大权而存在的大公司，它们都可以替代windows。
第二，即使一个公司掌握垄断大权，那也不是通过它本身而构成违法的。当垄断行为没有调整为合法，但是构成对单个竞争者的侵权，法律也只会判成垄断行为。简言之，即使消费者不买竞争激烈的老式猫登（调制解调器），生产一种更好的鼠标也是合法的；但给生产鼠标的竞争厂家做虚假广告却是不合法的。根据有关判例法，一个垄断商，只要它避免了以下两种行为：一）排斥市场竞争二）没有进行合法的商业（效率）调整，那么它就可以自由地进行扩张。
根据这一标准，证言的软弱无力就如皇帝的透明新衣一样，是显而易见的。我在首段话中断言的万一发生的每一种情况，事实上每一种情况至少都有些根据，每一种情况的实践已表明：如果效率调整没有排斥竞争倾向，一点也不违法。简洁地说：
正如我已解释的那样，上网功能与windows的融为一体是成功和不可避免的。消费者和独立经营的软件开发商需要它这样，每一个商业操作系统的发行者现在也在外销它的带有上网功能的操作系统。再者，无论是上网功能与windows的融为一体，还是微软授予个人电脑生产厂商的生产许可，都不能阻止厂商或消费者（用户）在个人电脑上安装第三方的网页浏览器。的确，微软与独立经营的网页浏览器开发商（包括Netscape公司）的合作，都旨在保证他们的软件能在windows上运行良好。
在过去，微软与它为推销windows而选定的少部分互联网服务器供应商及互联网内容供应商的协议，要求供应商只推销它的网页浏览器。这种供应是典型的互销合同，并且也是有意保护微软的善意。假使这些有限数量的供应商进行供应而事实上他们自由支配其它网页浏览器，这一供应对竞争的影响将减为最小。几个月前，那些供应停止了。现在，微软的合作推销商只能被迫以不少于其它相竞争的软件的数量来推销IE（互联网探险家）。
增量发行IE不算抢他人的生意扩张掠夺。微软对windows的所有特性并不个别负责。而且，Netscape对增量发行网页浏览器的举措早已有先例。事实上，增量发行网页浏览器的理由完全是发行商期望从像服务器、相关服务和广告这样的附带产品上创收。
自从windows95发行之后，“桌面”或图形似的用户端口已经成为微软操作系统的一个组成部分。“桌面”是当消费者和软件开发商购买windows95时所期待获得的东西。“初始屏幕”的需求简直就保存着全部操作系统的诚信。它防止“中间商”似的发行人（包括个人电脑生产商）未获微软授权删除微软桌面（或任何其它性能）或用一些非windows的端口替代它。你想《纽约时代周刊》会允许《华尔街周报》替代它的标题版吗？当然不会。如果生产消费品的厂家不能保证产品对消费者的诚信，商标就会变得毫无意义，而且我们的经济也会远远地失去活力。
第三，在一次试图以缺乏证据掩盖微软参与的违法“卑劣行为”的辩护后，控诉方引用了几个从数百万页有关微软的内部文件中精选出的词藻华丽的摘录。然而，当谈起这些摘要的来龙去脉，它们远比控诉使他们辩护遮掩更无害。此外，从其来龙去脉上看，摘要甚至还更糟地表明微软想要消费者使用它的上网功能胜过Navigator（航海家）的以及它对用“经济杠杆”调控其操作系统以完成指标感兴趣。但为什么会这样呢？商人们是不会用诸如“杠杆”这样的法律术语。在正规商业用语中，“杠杆”一词的言外之意倒仅仅是赞誉公司在利用固有优势时竞争得手之意。
对微软幸运的是，如今的法院未必就被商人们那带有攻击性的词藻所蒙蔽。在最近几年，一个又一个法院都指出，微软的竞争对手们无论在卖力的优势竞争上还是在参与非法的排斥竞争活动中，都有使用带攻击性的词藻的倾向，试图将根据文件中所透露的一点排斥竞争的行为与傻瓜似的排斥竞争相区别。再说近一点，为了良心和消费者能理解，我们希望要竞争对手们把彼此看成战场上的敌人。
第四，控诉方最有煽动性的证言--是微软想让Netscape同意瓜分浏览器市场--这简直掩盖了事实。在微软承认它会同Netscape在1995年年中讨论的两公司在一些领域合作而在其他许多领域竞争的战略联盟问题的同时，它也承认会议是Netscape安排的。另外，虽然那些会议已成为公众一时炒作的一个话题，但微软突然沦为Netscape的帮凶，要和Netscape瓜分市场，只是在最后几个月内才那样。这个见解看起来易被置疑，就像它以一个竞争者的公敌身份而出现。政府的诉讼是为Netscape的利益而设计的。
最后，证据的分量不足将驳斥那些明显基于辩护而为自己服务的口供。但是，为了你们那些想对（本案）有个了解的人考虑，我建议你们读读1995年加快网络发展步伐会议上公布的记录--Netscape的家事和它如何靠约书亚.奎特尼和迈克尔.斯拉塔奈来挑战微软。明显偏袒Netscape和完全接触Netscape人事（包括起诉书的来源）的作者们，使它在1995年Netscape公司建议书明确和在出于Netscape避免与微软竞争的想法中出现。没有迹象表明微软计划瓜分市场或参加其它任何越过董事级以上的会议。

作为产业政策的反托拉斯
那么，反托拉斯集团只是在一些可怕的误会上抵制微软吗？我们是否可以期待，一旦政府认识到微软对所有被断言的情况--那些实际上至少发生过的情况--都有合法调整之时--司法部和各州将承认他们的错误并转向告发实际上威胁消费者的行为呢？不要指望会这样！毕竟，司法部已对这些可能情况调查多年。我不相信，不相信司法部和各州检察官大致认识到微软的行为违反了现行的反托拉斯法，他们的目的不是用判例去创造新的法律和通过这一过程在反托拉斯法的保护下扩大法院的调整职权。这恰好不在他们为那个目的而做广告的战略兴趣之列。
除去告诫，他们的真实动机是对政府空前的无法可依祈求慰藉。三个高度规范化的救济留在这些祈祷者心中。
首先，司法部要法院防止微软用它的知识产权阻止“其他人”去更新视屏、对任何微软的操作系统进行次序重组或性能调整。这是在它最糟的情况下必须授予的许可。如果得到了慰藉，不退换将是消费者独有的保护--它可能会说windows在机箱里，但谁知道里面是什么。消费者（用户）和软件开发商对一个完整的操作系统的渴望将会化为泡影。个人电脑制造商和竞争对手们将会在好的有创造性的操作系统上自由地利用微软的巨资成果。这样，为知识产权而投资的动机将会被破坏。
第二，恳切的慰藉会给个人电脑厂家授予意味着消费者可以在微软的操作系统上上网的自由权，而且微软将不得不给选择操作系统的厂家一个灵活的折价。谁将最终确定折扣的的大小呢？当然是司法部和法院，这样，政府收回由微软来调价的权力。如果你认为电话管理价高且效率低，就等着法院来为它定价吧。
第三，也许它还是最吸引人的，我和政府并不是说，从某种程度上讲，微软如果想继续将上网功能纳入它的操作系统--并对招徕顾客购买操作系统无多大信心的话，它就必须--“微软也”必须将Netscape的互联网浏览器的最新版纳入操作系统。在政府寻找到一家公司免费地支配一个竞争商的特效产品之前，绝不是这个意思。非常狭隘的“必须装备”主义的确提供了给必需设备的所有者一个慰藉的基石。但司法部已明确表态，它并非想证明微软操作系统是一个必需设备，法院也在知识产权角度避免运用这一主义。再者，就算按“必须装备”主义来讲，设备的所有者也有权享有对被赔偿提供断口的赔偿。比尔.巴克斯特，反托拉斯分会的前任首脑和《美国电信公司法》之父，最近简略引用了一段话作为资证：“选出一家私人公司作为这样一项反托拉斯法救济的对象，是快疯了的表现。”我同意上述这段话......我期待着“快”的到来。
对我来说，这位祈求慰藉的“疯子”是司法部和政府（国会）到目前还在对未试验的法律和经济理论进行考验的结果。微软已经被断言进行一些“排斥竞争的”或“充满掠夺的”被外科手术禁止的试验，这样的试验不止一件。这是所有正在进行的排除光亮测试。法院已用将近25年区分是“排斥竞争”还是“充满掠夺的”的行为。如果用所有其它行为中的一种以垄断大权进行，它将是非法的。如果政府胜诉，轻微的或存在对这一行为有效的情有可原，排斥作用的行为将不再足以节省司法详审和判决的行为。
很坦率地讲，政府的反托拉斯集团是一个试图将反托拉斯法切换到一个广阔的文书以坚持产业政策的勇士。如果消费者作出例如在操作系统上使用综合的、技术优越的上网功能而不使用独立网页浏览器的抉择，这将威胁从而导致市场采用技术或者采用政府己规定的不合需要的标准，政府将运用反托拉斯法重新引导市场。这简直不是法律明文要求做和法律被理解的。事实上，在司法部和各州签署他们的投诉书不到两周之前，请求D.C电路的联邦法院驳回了与司法部的微软存在的法令，不能被认作需要微软允许个人电脑生产商删除或隐藏windows98的上网功能，随着法院的订单被有先见之明地记录在案，对微软强行征税会置“法官与法律于一个不熟电脑设计者欢迎的地位”。显然，政府不会选择“不”作为回答。
政府和各州选择忽视法律已经够糟了。但是，他们也忘了历史的教训。我们不得看得太远以评估自由市场对产业政策在培育电脑产业的改革和技术进步的负面效应。你可以回想一下，那一试验开展于20世纪80年代。日本人选择了产业政策和政府干预；在我国（美国），我们让市场力为产业定型。尽管20世纪80年代许多人敬畏日本，而美国选择被认为不正确。20世纪19年代证实了在胜败之间，市场的确比政府运行得好。也许当今的司法部当权者的傲慢如此普及以致于他们确实相信--连串的反托拉斯律师和经济师会在日本专家失败的地方成功并设计出比西海岸的“书呆子（nerds）”更棒的电脑。幸好，对消费者来说，法院是站在政府与其这样一套繁琐的政策工具指责之间的。

什么处于危险中？
非法证据排除规则浅论
高 原

一、 非法证据排除规则概述
何谓“非法”，法学界似乎还没有一个准确的定义，按照《牛津法律大辞典》的解释，非法是“指与法律相抵触、没有确切含义和后果的笼统概念。它可能指确实违反法律或是指被禁止的、应受惩罚的或犯罪的行为。或者也可能仅仅指违反法律义务，或与公众政策相悖且无法强制执行的行为。”[1]当然，对于法律的理解不能仅限于国内法，也应当包括该国批准参加的国际条约或者国际公约在内。对于非法证据排除规则的定义，由于各国法律体系的差异、法治观念的不同以及适用范围与具体条件和要求不同，目前也未能形成一个较为统一的概念。有人认为，“非法证据排除规则通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。”[2]我认为这一概念能够基本上反映出非法证据排除规则的主要内涵与特点，在本文中我也将使用这一概念。
大家普遍认为非法证据排除规则最初起源于美国，并认为美国联邦最高法院于1914年通过对审理威克斯诉美国案后正式确立了非法证据排除规则，并使非法证据排除规则得以在美国联邦法院的刑事诉讼中适用，然后又通过一些判例把非法证据排除规则扩大到各州法院刑事诉讼中适用，一直延续至今。期间尽管遭遇到一些阻力甚至来自国会的阻力，但都未能动摇该规则的适用。当然，与最初形成该规则时的内容相比，也进行了不断的补充与完善。
由于美国并不是通过成文法来详细、具体规定哪些行为所取得的证据应当作为非法证据予以排除，而主要是联邦最高法院在审理案件中依据“宪法性权利”的相关规定形成警察机关在刑事调查收集证据中应当适用的规则，并通过判例的形式确定了未适用该规则所取得的证据将会被作为非法证据而被排除，以促使侦查机关能够予以遵守。在我国，刑事诉讼法第四十二条对证据的定义为“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”民事诉讼法并没有对证据作出定义，而且我国的刑事诉讼法第四十二条及民事诉讼法第六十七条分别以法律的形式给证据作出了分类并分别分为七种类型，而且尽管刑事诉讼法第四十三条规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但并未规定由此而取得的证据不具有可采性（司法实践中也是如此），因此我认为并不能因为有这些规定就可以认为我国已经形成了非法证据排除规则。尽管最高人民法院先后于2001年12月21日发布了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、于2002年7月24日发布了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，都作出了“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”等类似规定，但由于这些司法解释的规定并不完整，再加上限于司法解释在整个法律体系中的地位，也无法单独依靠司法解释来解决非法证据排除规则的建立，而且非法证据排除规则的本质和主要目的都是规范刑事诉讼中的证据调查与收集行为，也就是主要涉及到侦查机关（在我国主要为公安机关与检察机关）的刑事侦查行为，在没有法律明确规定的情况下，最高人民法院也无力予以约束。因此，我认为我国尚未建立起比较全面而完整的非法证据排除规则。

二、 美国非法证据排除规则的主要内容简要介绍
由于非法证据排除规则最早起源于美国，所以我们必须对该规则的起源及发展进行一定必要的回顾才能明白其内容与意义。1914年，美国联邦最高法院在审理威克斯诉美国案中，警察在没有逮捕证的情况下在其工作地点逮捕了被告人，然后又在没有搜查证的情况下对被告人家中进行搜查，并获得了被告人犯罪的证据。但美国联邦最高法院在审理中认为，警察无证搜查和扣押被告人的信件与财产违反了密苏里州的宪法及美国联邦宪法第四、第五修正案，美国联邦最高法院处于对宪法的维护以及对公民宪法权利的保护的角度来考虑，应当排除使用非法方式取得的证据。[3]当然，美国最初适用非法证据排除规则仅是针对非法搜查与非法扣押行为，而且并不是每个州的法院都愿意接受这一规则，直到经过法律正当程序革命特别是经过美国最高法院在1961年对马普诉俄亥俄州的审理，[4]从而使得美国各州也必须遵守这一规则。当然这些都还是针对非法搜查得到的实物证据而言，如果扩展到非法获得的一切证据都予以排除，也走过了一段较长时间的路，通过一个较为著名的案例即米兰达诉亚利桑那州案，美国联邦最高法院建立了米兰达警告规则（或直接被称为米兰达规则）。[5]由于米兰达规则已经不再只是针对警察机关的搜查行为而是针对警察机关的讯问行为，因此可以说随着美国联邦最高法院判例的不断丰富，非法证据排除规则的适用范围逐渐扩大，尽管期间也产生了一些争议，但是也经过不断的发展与完善，使得该规则逐渐具更加合理与完善，也更具有可操作性。
由于非法证据排除规则在美国的起源主要是因为警察机关在刑事诉讼调查证据时的行为侵犯了宪法赋予公民的基本权利，而且美国法院可以直接援引宪法的规定作为依据对案件进行审理和裁判，所以在美国非法证据排除规则主要是指违反了美国宪法第四、第五、第六及第十四修正案等规定的权利而取得的证据，其次也包括违反一些其他法律的强制性规定而取得的证据。美国的证据法并未像我国的刑事诉讼法那样对证据明确分类几种形式或类别，因此也无法将美国的证据与我国各类诉讼法中所规定的证据进行简单的直接的比较。根据美国宪法第四修正案规定，“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。”[6]也就是说，美国宪法第四修正案主要保护的是公民的人身、住宅、文件和财产权利，而且主要涉及的证据调查方式主要为逮捕、搜查与扣押，除了对人身自由的限制外，也主要表现在对实物的获得上。如果没有“可能成立的理由”而进行的搜查或扣押，所获得的证据应当予以排除使用。而对于无证进行的逮捕、搜查或扣押所获得的证据，尽管很有可能因为取证行为的违法而被排除，但各自也有一些符合特定条件的例外；对于有证进行的逮捕、搜查或扣押所获得的证据，也不能全部都认为这些证据都不能排除，除非逮捕、搜查或扣押的行为必须符合令状的要求及相关的法律规定，并不得侵犯被告人的合法权利。如果违反了美国宪法第五修正案所的规定，利用强迫、威胁、引诱或其他不正当的方式获得的被告人自己承认有罪的供述，应当予以排除，不得作为对被告人不利的证据使用。违反宪法第五修正案所得到的证据主要是指获得的被告人的言词证据，在我国刑事诉讼法中为犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。美国在保护公民第五修正案规定的宪法权利时有一个著名的规则就是米兰达规则，违反该规则的后果是该证据将被排除使用。美国宪法第六修正案特别规定了在刑事诉讼中被告人享有获得律师为其辩护的权利，而且美国联邦最高法院通过判例认为在一些关键的程序中[7]，如果警察侵犯了被告人所享有的这项权利，那么在这些程序中所获得的证据就应当被排除。此外根据美国宪法第十四修正案的规定，任何州都不得未经法律正当程序就剥夺任何人的生命、自由或财产，在各州管辖区内也不得拒绝给予各州公民平等的法律保护，所以美国宪法中对于人权的基本保护，各州应当予以适用。
除具有合理的理由或法定的例外情形外，以侵犯公民宪法权利的非法方式调查收集的证据应当予以排除，应当是美国非法证据排除规则的主要内容，但是如果在非法调查收集证据的过程中获得的其他证据、或者是发现了其他的证据线索并且通过该线索发现的其他证据是否也应当予以排除呢？美国联邦最高法院在审判实践中还形成了“毒树之果”相关理论和规则，对于“毒树之果”一般应予排除，但并不是对所有的这些证据都全部予以排除，而是要依据一定的标准或条件，并根据案件具体情况进行具体分析后决定该证据是否应当予以排除，形成了一套较为完整也较复杂的理论，限于本文篇幅就不再介绍。
当然，任何规则都不可能在任何条件下都能统一运用，美国在适用非法证据排除规则也有自己的例外，例如善意的例外、公共安全例外，必然发现例外、独立来源例外，以及一些程序性例外，等等。而且针对各种不同的取证方式也存在一些例外，例如华尔兹教授就对独立于逮捕的搜查和扣押总结出六种最为重要的例外，分别是：紧急情况、车辆的搜查、对危险嫌疑人的“紧追”、对官方保管物品的搜查、“一眼看清”原则、边境搜查。[8]而且每一种例外都有较为具体的条件和要求。通过这些例外，基本上能够解决因排除非法证据而带来的负面作用，满足警察机关正常刑事侦查与打击犯罪的需要。但值得强调的是，所谓的例外当然并不是通常发生的情形，这与中国普遍存在的无证拘传、无证搜查、无证扣押等情况是截然不同的。
通过对美国非法证据排除规则的简要了解，我们可以看到美国之所以对非法证据予以排除并形成一套较为完整的理论与规则，是与美国特别注重保护人权是分不开的。不论是从非法证据最初的建立还是以后的发展，其主要目的就是限制国家机关特别是警察机关利用权力侵犯宪法赋予公民的基本权利。当然，排除这些可能在事实上是真实的但在程序上违法的证据可能会放纵犯罪，而且事实上也确实存在这种情况，但是美国人似乎并不认为可以通过牺牲宪法以及侵犯宪法赋予公民的基本权利的条件下达到对某个具体案件的公正裁判，甚至从反面来鼓励警察机关在刑事诉讼中侵犯公民的基本权利。我认为这不仅是一个法律问题，更是一个公民权利的价值取向问题。而美国联邦最高法院所要做的一项重要工作就是如何平衡打击犯罪与保护公民宪法权利这二者之间的关系。当然也与美国的审判制度有关，通过非法证据排除制度把那些通过非法方式取得的证据予以排除，避免这些不能使用的证据对陪审团造成不利的影响，有利于案件得到公正的裁判。

三、 其他国家对非法证据排除规则的态度与相关规定
（一） 德国。与美国非法证据排除规则的依据主要来自美国宪法修正案及美国最高法院依据这些修正案所作出的具有约束力的判例不同，在德国的刑事诉讼中，主要是依据德国刑事诉讼法典的规定来确定该证据是否可以采用，而且把证据的排除区分为违反了收集证据的禁止性规定与使用证据的禁止性规定两种情形来处理[9]。例如依据德国刑事诉讼法典第一百三十六a条的规定，禁止使用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法讯问被指控人，也不能使用有损于被指控人记忆力、理解力的措施讯问，即使被指控人同意这样做，所得到的陈述也不能作为证据使用。[10]但德国刑事诉讼法典并未对以其他非法方式取得的证据是否可以认定作出规定，所以学者们的意见并不一致。但是法院和大多数学者都反对“自动”适用排除规则，而是采取个案处理的态度，不能认为只要证据取得的方式非法就必须予以排除。同时德国一些学者也对适用非法证据排除规则可以有效阻止执法人员使用非法方式取得证据的观点不予认同。[11]并且总结出只有满足一定条件的非法证据才可以排除，这些条件是：“1、违法取证行为必须损害了能从排除证据中受益的人（通常是被告人）的受到法律保护的利益；2、该证据除了使用违法手段外不能取得；3、证据的排除必须是为曾经被破坏的程序性规则服务的；4、证据的排除不能与‘真实’事实处理案件这一最高利益相冲突。”[12]而对于美国刑事诉讼中的“毒树之果”，德国法学界及法院多倾向于该派生证据具有可采性，并不像美国那样予以较多的排除。[13]
（二） 日本。在日本，一般认为非法证据排除规则并不是法律条文规定的规则而是判例所形成的规则，而且一般也认为以1978年审理大阪冰毒案开始采用非法证据排除规则。[14]关于适用非法证据排除规则的实质根据也有学者认为主要有三种，分别为规范说、司法廉洁说（或称司法无瑕说）及抑制效果说。在日本学者田口守一先生看来，应当以抑制效果说为主，同时考虑另外二种观点，在进行综合分析后再确定非法证据排除规则的适用。对于非法证据排除的标准，也有二种观点，一种为绝对排除说，一种为相对排除说，在相对排除说中又依据一些条件或情形来确定该证据是否予以排除。对于“毒树之果”的问题，并不认为这些派生证据必须全部予以排除，而是要依据违法的严重程度以及两个证据的关联性来判决该派生证据是否予以排除。此外，非法证据排除规则也有一些例外，例如必然发现的例外、善意的例外，等等。[15]虽然日本并没有像美国那样普遍采用非法证据排除规则来排除一些证据的适用，但却给了我们有益的启示，例如在判断“毒树之果”是否予以排除时所采用一定的标准衡量后再决定，我认为值得深入的研究与借鉴。
（三） 英国。英国与美国虽然同属普通法系，但对于非法证据排除规则的态度与实践都存在着较大的差异。首先，从非法证据排除规则的主要目的来看，英国的学者认为可以通过其他方式来规范警察的违法取证行为以及保护公民的基本权利，因此他们与美国通过非法证据排除规则来遏制警察的非法取证行为的观点显然不同。其次，尽管英国也通过一些案例的审判来形成一些关于非法证据排除的内容，但也制订了一些法律来进行具体规定，其中具有典型意义的《1984年警察与刑事证据法》就对非法证据的处理作出了相应的规定。例如该法第七十六条第（二）项中规定，如果被告人声称其供述是在被逼供或者基于他人言行在特定环境下影响到可靠性时，此供述将被法庭排除使用，除非公诉方能够证明此供述不是在上述情况下取得的。该法第七十八条第（一）、（二）项也规定，在任何诉讼中如果法庭采纳公诉方的证据将对该诉讼的公正性造成不利影响时，法庭可以拒绝采纳该证据，而且这一规定不妨碍其他任何法律规则要求法庭排除证据。[17]从该法律条文来看，在排除不正当证据的使用方面，法官似乎被授予了更广泛的自由裁量权，而且在司法实践中他们更加倾向地认为不能仅仅因为证据是非法或不当取得就应当予以排除[17]，这与美国对非法证据大多数予以排除的作法也有很大差异。对于“毒树之果”的问题，英国人认为即使被告人的供述因取证行为违法而被排除，但从供述中取得的任何其他证据都可以采纳，也就是说从被排除的非法证据而取得的其他证据并不予以排除，英国《1984年警察与刑事证据法》第七十六条第（四）项也作了相应的规定，[18]这与美国的作法也是截然不同的。
对于其他国家刑事诉讼中有关非法证据排除制度，限于资料掌握与本人水平限制，本文就不再予以介绍。

四、 建立我国非法证据排除规则的思考和建议
尽管我国宪法规定公民的人身自由不受侵犯，但是在我国刑事诉讼中经常使用的拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕这5种强制措施中，除了逮捕需要经过检察机关批准或人民法院决定外，其他4种强制措施都可以由公安机关单独决定并自己执行，几乎没有任何制约监督机制。尽管我国宪法规定了禁止非法搜查公民的身体，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅，但公安机关仍然有权独立决定是否可以搜查。尽管我国宪法规定了公民的通信自由和通信秘密受法律保护，但却没有一个具体的标准来评价在何种条件下侦查机关才可以对公民的通信信息进行检查或收集，而且也仍然可以由公安机关单独决定并自己执行。尽管《公民权利与政治权利国际公约》等条约中规定了凡受刑事控告者都有“不被强迫作不利于他自己证言或强迫承认犯罪”的权利，以及犯罪嫌疑人、被告人有权保持沉默的权利，但我国的刑事法第九十三条却只规定犯罪嫌疑人有如实回答侦查人员讯问的义务，司法实践中犯罪嫌疑人也没有享有这项权利。尽管我国三大诉讼法尽管都对证据进行了相关的规定，但却多数是原则的规定，并没有对证据是否可采确定一定的适当的标准，既不能对证据的收集行为提供正确的指引，甚至对一些非法取得的证据都予以采用从另一个角度放纵甚至是鼓励通过非法方式取得证据。如果说美国建立非法证据排除规则的一个主要目的在于遏制警察在刑事侦查中侵犯公民权利，那么我国对非法取得证据的采纳不仅鼓励了这种通过不法侵犯公民权利来取得证据的行为，而且在事实上也产生了因采纳非法证据而导致的错误裁判，并使得一些无辜的公民受到刑事处罚，损害了公民的基本人身权利。
近年来，随着我国对外国证据法律制度的学习与借鉴以及履行相关国际条约的义务，使得我国的刑事诉讼制度也产生了一些变化，其中当然也包括刑事证据制度。由于我国法律的一大特点是太过于简单与粗糙，很多内容都只有原则性的规定，这就使得最高人民法院需要在证据的方面作出相应的司法解释，并以此来指导全国法院审判工作的实际需要。在最高人民法院制定的有关证据的司法解释中，最为集中和全面的就是最高人民法院分别于1998年9月2日发布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、于2001年12月21日发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、于2002年7月24日《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，但对非法证据排除问题并没有形成较为统一的规则。
通过前面的介绍我们知道，非法证据排除的原因是侦查机关取得证据的行为侵犯了公民的合法权利，尽管取得的证据可能是真实的。因此我们不难看出，非法证据是否应予排除实际上是法院必须在保护公民权利与查清案件事实之间作出选择，平衡这两者之间的利益。如果采用严格的非法证据排除规则，则可能会放纵犯罪；如果不予排除这些非法证据，又无疑会放纵甚至是鼓励侦查机关采用非法方式来取得证据，从而使公民基本权利遭受侵害。那些认为对非法证据不予排除，而对非法取得证据的侦查人员按照非法行为的性质、情节、影响程度等因素给予相应的惩罚或制裁甚至是予以刑事处罚的观点我认为是不可取的。尽管从表面上看起来似乎是两者都可兼顾：既能依据非法取得的证据查清案件事实并惩罚犯罪者，又能通过给予非法行为人相应的处罚以引导侦查人员采用合法的方式来取得证据，但我国目前的实际情况是侦查机关侵犯公民基本人身权利的情况还较为普遍，在刑事强制措施中也没有一个中立的机构来审查是否必须采用某一强制措施，也鲜见有侦查人员因收集证据违法而受到任何制裁的，而且在法院相对不独立的情况下，鉴于公安机关与检察机关对刑事诉讼目的的高度一致性，也无法保障公民权利能够切实得到相应的保护，所以我认为应当建立起非法证据排除规则，通过法律的明确规定来确保公民的基本人身权利不受侵犯，从而遏制侦查机关在刑事侦查中对公民基本人权的漠视与侵犯。当然，采用非法证据排除规则可能会出现在部分案件中放纵犯罪的后果，也就可能出现审判的结果与事实不相符合的问题，但我认为放纵一个（或一些，当然只能是很少数）罪犯总比侵犯公民普遍享有的权利更好，我们不能因为要惩罚一个罪犯就放弃给予我们权利保护的法律制度。在非法证据排除的制度上，应当结合我国目前的法治观念和人权观念，合理确定应当排除的标准，力争使刑事诉讼中的非法证据排除规则在我国的法律制度中发挥更大的作用。
根据我国刑事诉讼法第四十二条的规定，证据分为以下七种类型：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料。这些分类与外国的证据法规定有些不同，至于这种分类是否合适本文将不予探讨，但所有这些证据类型都有可能通过非法行为取得或造成，例如把通过非法搜查来的物品进行刑事技术鉴定后作为证据，在没有取得令状也没有经过谈话者同意的情况下录制的视听材料，等等。我在本文中不单独对各种证据非法取得时如何处理进行探讨，而主要是分为两类来简要论述，其一是非法取得的言词证据，其中既包括犯罪嫌疑人、被告人的陈述，也扩大到证人证言及被害人陈述；其二是非法取得的实物证据，不论是非法取得的物品、文件、书籍、视听材料、现场照片或录像，等等。至于主要内容，我将结合毕玉谦、郑旭、刘善春著《中国证据法草案建议稿》（第二十七条至第三十九条）的非法证据排除的相关条文来进行简要探讨。[19]首先，该草案第二十七条把非法证据排除规则的适用限定于刑事诉讼中，我认为这与设立非法证据排除规则的目的与意义是一致的，我也同意这种限定范围。但我对限定于“警察侵犯公民宪法权利的情形”并不完全赞同，因为我国宪法对公民人身权利的保护过于原则，有些权利根本就没有规定，例如在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人享有获得律师帮助或辩护的权利应当是一项最基本最重要的权利，也是世界各国人权保障必不可少的途径和方式，但我国宪法并未规定这项权利，而且我国最高人民法院并不像美国联邦最高法院那样可以通过案件审判来丰富、完善、扩大和补充宪法权利的内容，并通过判例来约束全国各地法院都遵守判例所确立的内容与规则。从非法证据排除规则的本身起源来看也是美国联邦最高法院从保障公民的宪法权利出发而产生与形成，但由于各国宪法的内容并不完全相同，所以通过简单的移植也许不太符合我国的实际情况。其次，对于该草案建议稿实行令状主义，把令状签发的机关建议为法院，并限制了必须获得令状的侦查范围、申请及签发令状的标准等作了较为具体的规定，具有一定的可操作性，也符合国家机关通过分权来保护公民人身权利，我认为是合适的。另外，该草案建议稿明确规定通过非法手段例如刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方式取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述，以及取得的证人证言、被害人陈述应当予以排除，我认为也是正确的。尽管在美国刑事诉讼中有权提出非法证据排除的人只有被告人，对于侵犯证人与被害人的合法权利而获得的证据，被告人是无权请求予以排除的。但我认为该草案的扩大适用并无不当：既然通过排除非法证据来遏制侦查机关对被告人基本权利的侵犯，那么又有什么理由对证人和被害人的合法权利不予保障呢？而且如果法律允许侦查机关通过侵犯证人或被害人的合法权利来获得证据，是不是也在鼓励侦查机关这样做呢？所以，我认为该草案的这种规定是合适的，值得肯定。其三，对于“毒树之果”的处理，该草案第三十六条规定：“由非法获得的证据引出的其他证据可以采纳。”这种完全采纳“毒树之果”的观点我坚决予以反对，因为这样可能会纵容甚至鼓励侦查人员通过非法手段来获得证据线索或者证据，这在我国目前的刑事侦查中也是一个普遍存在的问题，相信不需要我举例大家都能感受到。我认为，对于“毒树之果”我们不能简单地规定可以采纳或不可以采纳，要制订出一定的标准来进行衡量，至于应当从哪些条件或情形去考虑，限于本文篇幅不再深入探讨，但可以借鉴德国和日本对“毒树之果”的处理办法并研究出适合我国司法实践的具体标准，来指导该派生证据是否应予以排除或采纳的问题。当然，该草案建议稿还规定了违反法律其他规定获得的证据是否予以排除等问题，本文在此不再详细评介了。
通过上面对非法证据排除规则的简要介绍我们可以看出，如果要建立这一规则并在司法实践得到较好的执行并不是一件简单的事。首先，非法证据排除规则在美国建立的目的就是防止警察非法取证行为对公民权利的侵害，而且认定某一证据是否为非法的权利在于法院，那么就必须使法院能够独立行使宪法所赋予的各项权利并不会受到干扰，但这在我国目前的法制环境中是不现实的。而且如果建立起非法证据排除制度，可能会对宪法及有关法律进行修改，重新分配与明确法院、检察院及公安机关的职权范围，目前难度也是很大的。其次，建立非法证据排除制度也要从宪法和法律规定上增加公民的一些基本权利，这样才能使得非法证据排除规则在适用时具有明确的法律依据，但难度也相当大。其三，尽管我国的刑事诉讼中确立了无罪推定的原则，但在人们的观念中只要是被指控犯罪的人都通常会被当作罪犯看待，适用非法证据排除规则可能出现的后果就是放纵部分犯罪，会使得有些即使有犯罪事实的人却因为证据取得的不合法而无法指控并受到刑事处罚，这种情形可能使公民在心理上难于接受。第四，由于我国历来首先注重的是国家利益和集体利益，最后才是公民个人利益，再加上我国公民的法治观念淡薄，对于人权观念更是漠不关心，适用非法证据排除规则也必须考虑我国公民的普遍法治观念和人权意识。第五，采用非法证据排除规则必将对警察取证行为提出更高的要求，这对于习惯于通过旧有取证方式的来调查收集证据的警察来说可能也会存在较大的阻力，甚至可能会出现一些意想不到的负面影响。当然，还会有其他很多原因都可能会影响到非法证据排除规则在我国的建立与施行，本文就不再一一探讨了。
不管面临的困难有多大，我认为我国必须建立起非法证据排除规则，因为这是保障人权的一个不可缺少的法律保障和制度保障，我们不能因为某项制度的建立可能会放纵一个（或一些）犯罪就抛弃这项制度对我们每个公民所提供的基本权利保障，我们也不能因为存在一些其他客观原因就放弃我国的法制建设。我们应当学习和借鉴其他国家对非法证据排除规则的有益经验并结合我国的实际情况，逐步建立与完善我国的非法证据排除制度，在打击犯罪的同时也切实保障公民的基本权利。




定稿于2004年10月31日
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注释：
[1] 戴维·.M·沃克著《牛津法律大辞典》（李双元等译），法律出版社2003年7月版，第545页。
[2] 杨宇冠著《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第1页。
[3] 相关内容请参见[2]引书第23页至第24页，以及刘晓丹主编《美国证据规则》，中国检察出版社2003年版，第165页至第168页。
[4] 关于审理该案时克拉克大法官代表美国联邦最高法院发表的精彩裁决意见，请参见李学军主编的《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第49页至第53页。
[5] 关于该案的有关详细情况及该规则更为具体的内容，请参见[2]引书第29页，[4]引书第182页至195页。
[6] 转引自[2]引书，第40页。对于美国宪法第四、第五、第六、第十四修正案的相关内容，也可参见杨千帆著《西方宪政体系（上册：美国宪法）》（中国政法大学出版社2004年版）第727页的相关译文，由于各位翻译者的译文有时候相差较大，本文采用杨宇冠先生的译文来使用，请读者留意。
[7]至于关键程序或关键阶段的范围，据杨宇冠先生的介绍，主要有以下几个阶段： 1、对被告人进行的某些辨认的程序；2、警察或检察机关试图得到被告人有罪陈述的程序；3、第一次出庭（通常指在逮捕被告人后第一次带到治安法官面前）；4、答辩程序；5、法庭审判前的听审程序；6、审判程序。请详见[2]引书第59页。
[8] [美]乔恩·R·华尔兹著《刑事证据大全（第二版）》（何家弘等译），中国人民公安大学出版社2004年版，第274页。
[9] 当然，也有学者把证据禁止分区为举证禁止及证据使用（证据评价）禁止两大类。请参见[德]克劳思.罗科信著《刑事诉讼法》（吴丽琪译），法律出版社2003年版，第212页。
[10] 李昌珂译《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第62页至第63页。