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印发《阳江市港口岸线使用管理办法》的通知

时间:2024-06-26 22:13:50 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8921
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印发《阳江市港口岸线使用管理办法》的通知

广东省阳江市人民政府


印发《阳江市港口岸线使用管理办法》的通知

阳府〔2010〕17号


各县(市、区)人民政府,市府直属各单位:

  《阳江市港口岸线使用管理办法》业经市政府五届三十三次常务会议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

  

  

  

  

二○一○年三月八日

    

  

  

  

阳江市港口岸线使用管理办法

  

  第一条 为进一步规范我市港口岸线使用和管理,完善国有土地有偿使用制度,合理利用土地,优化土地资源配置,确保港口岸线资源的合理、有效利用,促进我市港口及临港工业的发展,根据《中华人民共和国港口法》、《中华人民共和国海域使用管理法》和《广东省港口管理条例》等法律、法规以及《中华人民共和国土地管理法》和国家、省有关土地有偿使用的规定,结合我市实际,制定本办法。

  第二条 在本市行政区域内从事港口岸线使用和管理等活动,适用本办法。

  第三条 全市港口岸线资源的开发利用由市政府按照我市港口、海域、国土等相关规划统一管理,统筹协调。

  市交通运输行政管理部门负责港口岸线使用的行政管理工作,负责本办法的组织实施;国土资源部门协助做好港口岸线使用和管理工作,并负责港口岸线使用地价款的收取。

  发展和改革、商务、住建、环保、海事、海洋与渔业、水务、航道等部门按照各自职责,协助做好港口岸线使用和港口码头建设管理工作。

  各有关部门在审批岸线开发项目前应先报市政府批准,未经市政府批准,各有关部门不得自行审批岸线开发项目,不得与各类投资者签订涉及岸线资源的土地使用协议。

  第四条 为确保港口岸线资源的合理、有效利用,使用港口岸线应当遵循统一规划、合理布局、规范管理、安全环保的原则。

  鼓励同类码头项目实行岸线资源共享,避免重复建设和浪费岸线资源,引导涉岸项目和产业采用纵深布局,严格按照各级吨位码头岸线标准控制涉岸项目岸线使用宽度;坚持深水深用、浅水浅用、宁缺勿滥的原则,杜绝小吨位码头占用大吨位岸线的现象发生。

  第五条 实行港口岸线有偿使用制度,根据码头吨位和占用岸线长度一次性收取港口岸线使用地价款,岸线使用年限与国有土地使用权出让年限相同。港口岸线使用地价款凭市交通运输行政管理部门签发的使用岸线长度和金额核准文件,向国土资源部门缴纳。

  港口岸线使用地价款纳入市财政,实行收支两条线管理;用于本市进港航道、公路、锚地、防波堤等港口公共基础设施建设及维护。

  凡在本办法颁布前,未办理国有土地使用证的,需缴交港口岸线使用地价款。

  港口码头等涉岸项目根据码头吨位等级按照占用岸线的长度收取港口岸线使用地价款:

  (一)1千吨以下的,每米4000元;

  (二)1千吨以上(含1千吨)5千吨以下的,每米8000元;

  (三)5千吨以上(含5千吨)1万吨以下的,每米13000元;

  (四)1万吨以上(含1万吨)5万吨以下的,每米20000元;

  (五)5万吨以上(含5万吨)10万吨以下的,每米30000元;

  (六)10万吨以上(含10万吨)的,每米40000元;

  (七)游艇码头占用海(河)岸线的,每米4000元;

  (八)其他占用海(河)岸线的,每米2000元。

  对国家鼓励项目或重大项目可给予优惠,具体标准由市政府审定。

  临时设施及砂、石等建筑材料装卸码头(作业点),依法报市交通(港口)行政管理部门批准后,可以临时使用海(河)岸线,其临时占用岸线的,要收取临时占用岸线土地租金,每年每米100元。

  临时使用海(河)岸线期限为两年,超过使用年限的须提前一个月办理延期手续。

  临时使用岸线不得建设永久性建筑物及设施,临时使用期满后须恢复原状,在审批临时使用岸线前,临时使用单位或个人应向审批单位作出书面承诺,在使用期限内由于国家建设需要的,临时使用岸线单位必须无条件拆除码头,并恢复原状,拆除费用由临时使用岸线单位或个人负责。

  军事、教学、科研、防灾减灾、海难搜救、公务船舶专用泊位等非经营性公益事业码头使用港口岸线免缴港口岸线使用地价款。

  第六条 在港口总体规划范围内使用港口岸线,严格按照国家规定的审批制度执行。凡未经依法批准使用港口岸线的,各级相关管理部门不予核准水上水下施工,港口行政管理机构不予许可从事港口经营。

  严格控制涉岸项目实施年限,岸线资源不得占而不用。经批准使用港口岸线的项目,自岸线使用批准之日起,2年内项目业主必须完成立项、海域环评、用海使用权证、土地审批等前期工作,并正式动工建设。逾期由市政府按土地管理等有关规定收回土地使用权,并报岸线审批机关收回其岸线使用权。

  第七条  本实施办法自发布之日起施行。

  



加大侦监力度 构建和谐社会

董 莹

内 容 提 要

构建社会主义和谐社会,是党的十六届四中全会提出的治国理政目标。中央领导指出,我们所要构建的社会主义和谐社会,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。检察机关作为国家法律监督机关,应当以促进和谐社会建立作为各项检察工作的根本出发点和最终落脚点,充分履行职能作用,为构建社会主义和谐社会发挥应有的作用。本文从检察机关履行侦查监督职能的角度,对于如何更好地构建和谐社会展开讨论并提出了建议。


关 键 词

和谐社会 侦查监督 慎捕精神 立案监督 刑讯逼供




实现社会和谐,建设美好社会,始终是人类孜孜以求的一个社会理想,也是包括中国共产党在内的马克思主义政党不懈追求的一个社会理想。何谓“社会主义和谐社会”?胡锦涛总书记曾在讲话中精辟地将其概括为“是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”其中,民主法治是构建社会主义和谐社会中的重要内容,就是社会主义民主得到充分发扬,依法治国基本方略得到切实落实,各方面积极因素得到广泛调动。我国宪法规定“人民检察院是国家的法律监督机关”,其根本职责在于通过强化法律监督,维护国家法律的统一正确实施,保障在全社会实现公平和正义。侦查监督职能是检察机关的主要职能之一。2000年9月,最高人民检察院机构改革将“审查批捕”部门正式更名为“侦查监督” 部门,并提出了侦查监督部门的三项职责:即审查逮捕、刑事立案监督以及对侦查活动的监督。是否能够正确、充分地履行这三方面职责对于构建社会主义和谐社会具有重要意义。
一、在构建和谐社会过程中正确履行侦查监督职能的必要性。
(一)严格把握逮捕标准,打击刑事犯罪,为构建和谐社会提供稳定的环境保障
和谐社会是一个安定有序的社会。稳定是构建和谐社会的前提和基础。没有稳定的环境就没有安定有序,也就没有社会主义的和谐社会。检察机关通过正确行使法律赋予审查逮捕职能,严厉打击各种严重刑事犯罪,为构建和谐社会创造稳定的社会环境。刑事诉讼法中对于逮捕的适用条件有明确的规定,即对于可能判处徒刑以上刑罚,采取取保候审或监视居住等强制措施不足以遏制其社会危害性的犯罪嫌疑人应当予以逮捕。检察机关在实际办案过程中应当严格把握这一标准,对于危害性较大的犯罪嫌疑人作出逮捕决定以遏制其所具有危害性在社会上继续蔓延,保证刑事诉讼的正常进行,维护社会的稳定有序,为构建和谐社会提供基础保证。
(二)加强立案监督,维护公平正义
和谐社会是一个公平的社会。只有在一个公正的环境里,社会才能和谐稳定、健康发展,人民才能安居乐业、各得其所。作为法律监督机关,检察机关应当通过行使宪法和法律赋予的刑事诉讼和民事行政诉讼活动的监督职能,纠正司法不公现象,维护群众的合法权益,实现社会的公正。侦查监督职能中一项重要的内容是立案监督职能,它要求检察机关积极认真地对待公民的控告申诉,经过调查认为存在公安机关应当立案而不立案情况的,通过法定程序督促公安机关依法行政,使有罪的人受到惩罚,使人权得到尊重,保障法律面前人人平等,全力实现公平。以公平构建社会和谐
(三)严惩刑讯逼供,充分保障人权
和谐社会是一个充满正义的社会,社会呼唤正义,人民期盼公正。享有公权力的国家行政机关相对于普通公民来说具有一定的强势,当行政公权力侵犯到公民权利时,公民只得通过司法制度寻求救济。当刑讯逼供这类严重违法行为发生时,司法机关有责任进行监督,保护公民的基本权利,维护社会公平与正义。作为国家法律监督机关,检察机关当然应当承担起这个责任,通过对于侦查活动中的违法行为进行监督与纠正来维护人权,构建一个公平正义的和谐社会。
二、检察机关在履行侦查监督职能过程中存在的问题
一直以来,检察机关对于刑事案件侦查活动的监督都在有效地进行着,并且随着我国刑事法律的不断修补,侦查监督所涉及的范围也越来越全面,这一点对于构建社会主义和谐社会是一大进步。但检察机关在履行侦查监督职能同时存在着不足,为了构建和谐社会目标的实现,我们应当认清这些问题所在及原因。
(一)审查批捕标准掌握不当,捕后作无罪处理案件数量居高不下
逮捕是侦查中重要的强制措施,以合法的“剥夺”犯罪嫌疑人的人身自由来保障诉讼。因而逮捕的错误使用最直接的后果就是侵夺犯罪嫌疑人的人权。刑事诉讼法对于逮捕条件的规定和有关司法解释的阐释,从文字上不难理解,但在复杂的司法实践中仍存在一定的误解。从实践中来看,检察机关审查批捕阶段出现失误的案件中,漏捕案件所占比例比较少,而错捕案件占大多数。总的来看有两方面原因:
第一,办理审查批捕案件是过于重视逮捕对于刑事诉讼的保证所用,而忽略了采取逮捕措施的实体标准。不可否认,逮捕措施的采用在一定作用上是为了保证刑事诉讼的顺利进行,尤其是对一些外来人员,由于在本地无固定住所和固定工作,且无人作保,若非采取逮捕措施,可能导致无人应诉的情况,影响到诉讼效率。但有时过于强调逮捕措施在程序方面的作用,往往会忽略其实体方面的使用标准。每年都有一些案件,侦查监督部门对犯罪嫌疑人作出批准逮捕的决定,但是公诉部门以情节轻微作出相对不起诉决定。这便是由于侦查监督部门在审理案件的时候仅仅照顾到了诉讼进程方面,而忽略了逮捕的实体标准——“应当判处徒刑以上刑罚”。
第二,对于法律条文的理解过于僵化,而忽视了其更深一层的含义。刑事诉讼法中关于逮捕标准的表述为“对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的,应即依法逮捕”,实际办案过程中承办人往往只注重本法条前半部分的表述,而忽略了后半部分。采取逮捕措施的目的是通过对犯罪嫌疑人的关押来遏制其社会危害性在社会上继续蔓延,这才是本法条更深一层的含义。但这一点往往被人忽视,例如对一些轻伤害案件,犯罪嫌疑人已经在经济上对被害人做出了一定赔偿,并且悔罪表现比较好,但是仍然被采取逮捕的强制措施,这便是逮捕措施的不当应用,这样做不仅不利于对犯罪嫌疑人人权的保障,对于国家诉讼资源更是一种浪费。
(二)立案监督成绩不够显著,检察机关主动发起的立案监督案件数量较少
刑事诉讼法第87条规定:“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的,或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查,向人民检察院提出的,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。……”由此可见,立案监督程序既可以依被害人申请提起,也可以由人民检察院依职权提起。目前的司法实践中,绝大多数的立案监督案件都是由被害人提出申诉并经检察机关审查后立案的,但是由检察机关主动发起的立案监督案件数量非常少。作为国家的法律监督机关,人民检察院对于侦察活动的监督不能仅限于被动的受理,而应该更多地主动发起,毕竟我国公民的法律意识参差不齐,不是所有权利受到侵害的公民都能有有意识地拿起法律武器,这样就需要检察机关履行法律赋予其的监督职能,帮助那些需要法律保护的被害公民,否则检察机关的监督效果将大打折扣。同时在个别地区还存在着检察机关怠于行使立案监督职能,有案该立不立的情况,这些都对检察机关在社会上的形象造成了非常恶劣的影响。
(三)对侦查活动的监督成效不大,刑讯逼供、超期羁押等现象在一些落后地区仍然普遍存在
自“审查批捕部门”更名为“侦查监督部门”,检察机关对于侦察活动的监督就被提到了非常重要的地位上。法律赋予侦查机关权力是为了打击犯罪,保护人权,利用这种权力来侵犯人权是一种更为严重的违法犯罪行为。根据配合制约原则,我国侦查机关与检察机关的关系是一种互相配合、互相制约的关系,但是目前的实际情况是两机关在司法实践中过多地强调配合,而忽略了双方应有的监督制约关系。在大方向上公检双方的职责都是打击犯罪、保护人权,在这层意义上双方的目标是一致的,但是法律赋予了检察机关另外一层职责,即对于侦查机关执法活动合法性进行监督,近些年建立“大控方”意识的宣传让一些人逐渐忘却了法律本来赋予检察机关的这一职责。典型的案例是佘祥林故意杀人案,如果检察机关在审理案件过程中能够有意识地履行监督职能,十几年的悲剧也就不会发生了。
三、加大侦查监督力度,为构建社会主义和谐社会添砖加瓦
(一)认真贯彻慎捕精神,维护社会公平正义
有鉴于逮捕措施的严厉性,检察机关在适用时一定要慎重。2004年,北京市人民检察院侦查监督处在其召开工作会议上提出了关于审查批捕工作的五条意见,即确保法定不追究刑事责任的不允许适用逮捕,证据不能证明有罪的不可以适用逮捕,可能“相对不诉”的避免适用逮捕,不是“确有必要”的慎用逮捕,特殊案件经特殊程序进行“附条件”逮捕。此五条意见的提出进一步细化了逮捕标准,而笔者认为其中更重大的意义在于它强调了在适用刑事强制措施保证诉讼顺利进行的同时应当注意对犯罪嫌疑人人权的保护。过多地使用无必要的逮捕措施也是对国家诉讼资源的严重浪费,并且不符合诉讼效率原则的要求。因此,在审理审查批捕案件时一定要贯彻慎捕精神,认真执行宽严相济的刑事政策。对严重刑事犯罪,严厉打击,决不手软;对未成年犯、初犯、偶犯、过失犯,主观恶性小、犯罪情节轻微的,采取轻缓的刑事政策;在打击严重犯罪的同时,挽救失足者,维护和谐社会的公平正义,实现法律和社会效果的有机统一。
(二)认真做好捕后作无罪处理案件的复查工作
对于捕后作无罪处理案件的复查历来是检察机关侦查监督部门的一项重要工作,通过对错捕案件的复查找出其中的原因,认真分析,总结经验,为今后处理同类案件作准备。
(三)继续强化立案监督和侦察活动监督,改进立法,彰显检察机关法律监督职能
大力加强立案监督工作,需要检察机关紧密结合本地区的实际,突出监督重点。工作中要努力抓住重要领域深入,抓住重要线索深挖,抓住重要环节深查。要从实践“三个代表”重要思想,贯彻“立法为公、执法为民”宗旨的高度,把立案监督的重点放在群众反映强烈,严重危害国家利益和群众生命健康和财产权益的犯罪上,对各方面的线索必须高度重视,认真梳理,积极、稳妥地启动监督程序。同时要注意在立案监督工作中采取主动。
检察机关作为国家的法律监督机关,与侦查机关之间的关系应更多地体现为监督与被监督,而不是相互配合与制约的关系。检察机关应当时刻谨记自身的监督职责,配合的前提是依法行政,合法地行使职权。审查批捕阶段检察机关在听取犯罪嫌疑人意见时,应当强化监督意识,对于犯罪嫌疑人提出的有关于侦查机关在办案过程中的违法行为给予充分重视。同时,在立法上也应当作出相应调整,以目前刑事诉讼法的规定,检察机关监督公安机关侦查行为具有滞后性和被动性,长期以来检察机关难以对公安机关的侦察形成有效监督和制约。因此,应当在法律中相应增加具体监督措施来确立引导侦查机制,强化检察机关的监督地位,在公检关系中改变检察机关监督的滞后性和被动性,及时预防和纠正侦查机关在侦查中的违法行为,有效引导侦查,强化检控力量。
党的十六届四中全会提出的构建和谐社会的目标是我们党从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发提出的一项重大任务,适应了我国改革发展进入关键时期的客观要求,体现了广大人民群众的根本利益和共同愿望。构建和谐社会,核心是增进民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。现代和谐社会存在复杂的社会分工,需要运用法律规范来组织、调节社会关系和调整人的行为。检察机关作为法律监督机关,既是和谐社会的主体,又是和谐社会的建设者,要忠实、全面履行宪法和法律赋予的监督职责,应当确立现代司法理念,加大侦查监督力度,坚持监督创新,通过发挥自身职能,为推动和谐社会的建立做出应有的贡献。

律师在证券业务中不实陈述的民事责任

邓 磊


关键词:律师 证券 不实陈述 民事责任 要件

证券法律制度中的信息披露制度是对投资者进行保护的有力手段,是证券法律制度的基石和核心。在证券发行交易过程中,各信息披露义务人有负有及时真实披露信息的义务,参与证券业务的律师在证券发行交易过程中要出具法律意见书和律师工作报告等专业性文书,自然也应承担信息披露义务。但目前我国证券市场法律服务机构存在着极其严重的混乱现象,部分律师事务所和律师为了自身的利益,敢于公然违法迁就证券发行人的非法要求,参与证券发行交易等的虚假陈述,甚至出谋划策。这种令人担忧的情况,若不能够及时解决,将制约证券市场长期发展,给经济建设带来的负面影响。尽管对他们的行政、刑事处罚必不可少,但对他们的民事责任追究绝不应忽略,更不可以行政、刑事处罚代替其民事责任。

一、对我国证券法关于律师不实陈述①承担民事责任的评价
我国法律法规对律师在证券业务中不实陈述的行为予以禁止,并规定了相应的法律责任。这主要体现在以下相关法律法规条文中:
1.《律师法》第三条规定:“律师执业必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据,以法律为准绳。”
2.《证券法》第一百六十一条规定:“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员,必须按照执业规则规定的工作程序出具报告,对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证,并就其负有责任的部分承担连带责任。”
3.《证券法》第二百零二条规定:“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构,就其所应负责的内容弄虚作假的,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,并由有关主管部门责令该机构停业,吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的,承担连带赔偿责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
4.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十三条规定:“会计师事务所、资产评估机构和律师事务所违反本条例规定,出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的,根据不同情况,单处或者并处警告、没收非法所得、罚款;情节严重的,暂停其从事证券业务或者撤销其从事证券业务许可。对前款所列行为负有直接责任的注册会计师、专业评估人员和律师,给予警告或者处以三万元以上三十万元以下的罚款;情节严重的,撤销其从事证券业务的资格。”
5.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十七条规定:“违反本条例规定,给他人造成损失的,应当依法承担民事赔偿责任。”
6.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第十二条第二款规定:“前条所称虚假陈述行为包括律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出的虚假陈述。”
7.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十条规定:“证券经营机构、专业性证券服务机构有本办法第十二条所列行为的,根据不同情况,单处或者并处警告、没收非法所得、罚款、暂停其证券经营业务、其从事证券业务或者撤销其证券经营业务许可、其从事证券业务许可。”
8.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十三条规定:“实施欺诈客户行为,给投资者造成损失的,应当依法承担赔偿责任。”
9.《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号(法律意见书的内容与格式)》第四条规定:“律师应当对出具法律意见书所依据的事实和材料进行核查和验证。若有过错,应承担相应的法律责任。”
分析以上的规定,我们可以得出以下结论:
1.民事责任制度规定模糊,缺乏可操作性,无法援引适用。(1)在证券民事赔偿案件中,律师事务所及其责任人员与证券发行人是何种法律关系,应承担什么法律责任(一般责任还是连带责任或按份责任,补充责任还是清偿责任,过错责任还是无过错责任)都没有作出具体规定。(2)没有规定律师承担民事损害赔偿责任的范围及计算方法。证监会颁布的行政法规及最高法院的司法解释中均没有规定律师事务所及其责任人员对投资者损害赔偿额的确定依据及计算方法。(3)投资者进行诉讼应如何操作,我国法律法规并没有具体规定。依照《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的规定,投资者当然有权要求在证券业务中不实陈述的律师事务所和律师承担赔偿责任。但实际情况是,法律的这些规定仅成为一种宣言,因为这些规定太原则,根本不具有操作性。(4)在律师民事责任制度中缺乏相应的财产保证制度和财产实现制度。
2.现行证券法律制度存在以行政和刑事责任代替民事责任倾向。中国的法律制度历来有重刑轻民、重行轻民的特点,证券法律制度也不例外。在《证券法》之前,规范证券市场的法律主要是1993年国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》和1993年9月2日国务院证券委发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》。《条例》与《办法》对证券欺诈者法律责任的规定大篇幅的是行政责任,《股票发行与交易管理暂行条例》只在第77条概括地规定,给他人造成损失的,应当依法承担民事赔偿责任。《禁止证券欺诈行为暂行办法》也只在第23条涉及到了虚假陈述者的民事责任。1999年实施的《证券法》对因违法导致的行政责任和刑事责任做了详尽的规定,但涉及投资者权益保护和民事责任承担的条款规定得十分简单,语焉不详且缺乏可操作性。这种偏重于行政责任和刑事责任的立法格局导致的结果是违法违规者不断受到行政制裁或刑事处罚,但是受损害的投资者却得不到应有的赔偿和保护。
3.律师民事责任制度实行过错责任,加重了被侵权人的举证责任。根据《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号(法律意见书的内容与格式)》第四条的规定,律师只在有过错的情况下,才承担相应的法律责任,而过错责任则须由受害人承担举证责任,如此明文规定,我们便课以受害人较重的举证责任,但要求证券市场中处于弱势地位的投资者对律师的主观心理状态进行举证,这显然是不现实的。美国《证券交易法》第18条规定受害人须举证自己为善意,且交易损失与文件不实记载具有因果关系,此种规定被认为是加重受害人举证责任,备受批评,在美国的司法实践中已很少引用,更何况要求受害人证明被告存在过错。
4.对律师的勤勉尽职义务的规定却并不详尽。就上述规定来看,我国法律对律师勤勉尽职义务的规定主要体现在以下三个方面:首先,律师在制作律师工作报告时要对上市公司涉及的事项逐项进行审查;其次,一些法律法规和规章中对律师参与证券业务进行了禁止性规定,对某些行为课以相应的责任;再次,中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》很多条文涉及到律师的诚实、尽职的要求,但是这个面向律师群体的规范尚不能含概律师涉足的所有领域,尤其在判断律师参与证券业务的行为是否属于勤勉尽职时还远远不够。从理论上讲,在信息披露中违反勤勉尽职义务的律师应当对因该不实陈述而受损的投资者承担连带侵权责任。但是,我国现行证券法律制度对律师违反勤勉尽责义务应承担的责任规定得很少。这方面的规定或者比较含糊,仅仅说"承担法律责任",或者以行政责任为主;而对民事责任的规定则极少。②

二、律师不实陈述承担民事责任的性质
律师作为信息披露义务人由于公开文件中的不实陈述给投资者造成损失的,应当承担民事责任,这并不存在争议。在民事责任基础中,最基本的是契约责任和侵权责任,法学界对律师事务所等中介机构不实陈述民事责任的法律基础也主要为这两种观点:契约责任说和侵权责任说。③
1契约责任说。
根据我国《合同法》第十五条的规定,招股说明书为要约邀请,那么在发行股票过程中,投资者做出购买某种股票的行为则是要约,如果成交,发行人的行为就为承诺,合同成立。由此,发行人和投资者双方的行为则为一个缔约的过程,从理论上讲“从事契约缔结的人,是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上积极义务的范畴,其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。当事人因自己过失致使契约不成立者,对信其契约行为有效成立的相对人,应赔偿基于此信赖而善的损害。”④所以法律应该保护当事人基于相信合同有效成立而产生的信赖利益。发行人为发行股票而公开招股说明书时,事实上已经进入一种缔约的状态,律师作为专业人员在缔约过程中出具法律意见书和律师工作报告,由于其在法律上的地位,在信息和专业上的优势,致使投资者对其法律意见书和律师工作报告的真实性产生合理的信赖。当这种信赖成为投资者作出投资决策的基础时,律师在法律意见书和律师工作报告中的不实陈述在本质上违背了其作为缔约当事人依据诚实信用原则所负的义务,导致投资者因对律师工作的合理信赖而产生信赖利益损失。因而律师作为不实陈述人应对投资者因合同不成立或者合同无效负缔约过失责任。⑤如果给投资者造成损失,则应当承担损害赔偿责任。
但是契约责任说在保护投资者利益的时候遇到的最大的一个问题就是契约的相对性问题。根据契约责任承担违约责任的一个前提条件就是责任人与投资者有契约关系或者现实交易关系的存在,且责任人有违反契约义务的事实并造成投资者的利益损害。这对于证券发行人不实陈述承担责任在适用上没有问题,但对于处于辅助地位的律师承担违约责任便有适用上的困难。因为律师作为证券发行辅助人,只跟发行人发生直接的关系,而对第三人即投资者并无契约关系或现实交易关系。
2.侵权责任说。
侵权行为的本质特征在于它违反的是法律规定的一般人的普遍义务,而非当事人之间约定的特定义务。因而侵权责任不是当事人自愿承担的责任,而是法律规定其必须承担的责任。我国《证券法》以及相关法规明确规定了律师在证券业务中必须按照执业规则规定的工作程序出具报告,对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证,并就其负有责任的部分承担连带责任。因此如果律师在法律意见书和律师工作报告中有不实陈述的行为,则违反《证券法》等强行法的规定,应当承担侵权责任。如果造成投资者利益损害,则应承担侵权赔偿责任。
侵权责任说避免了律师承担违约责任适用上存在的相对性困难,从而弥补了契约责任说自身无法克服的理论缺陷,更有利于保护投资者的利益。具体表现在以下几个方面:第一,侵权责任说不再关心原告和被告之间是否存在契约关系,从而有效解决了证券市场中投资者权益的保护问题。只要被告存在不实陈述并满足法定条件,任何因合理信赖该不实陈述的投资者因该信赖而导致损失的人均可以依侵权责任要求赔偿。从保护投资者的角度考虑,侵权责任说更有利于信息披露制度目的的实现。我国台湾地区在1988年1月《证券交易法》修正时,也将违反信息披露义务的赔偿责任定性为侵权责任。⑥因而笔者认为侵权责任说更有利于保护投资者利益,维持投资者对证券市场的信心,保障证券市场持续稳定发展。
但这并不表明侵权责任说就能完全充分保护投资者权益,成为证券市场中不实陈述的普遍救济规则,因为根据侵权责任的一般举证原则,原告必须证明有被告有主观过错,且侵权行为与原告的损害事实之间有因果关系,因而侵权责任说还须面对来自证据法的障碍:第一,原告必须就被告不实陈述当时的主观心理状态进行举证;第二,原告须证明其损失与被告不实陈述行为之间具有因果关系。在司法实践中,处于弱势地位的投资者往往难以承担此举证责任,因而赔偿请求得不到支持,对投资者利益的保护也就成了“海市蜃楼”。笔者认为不妨借鉴加拿大《安大略证券法》中关于民事责任的规定,认为只要招股说明书及其任何修正载有不实陈述,而在股票募集或者公募期间购买人购入证券时不实陈述持续存在,那么购买人应该被视为已经信赖这项不实陈述。购买人有权向在招股说明书及其修正上签名的律师事务所或律师请求损害赔偿。⑦这样就赋予了律师作为信息披露义务人的法定责任,只要其违反法律的强制规定,投资者就可以依据法律的直接规定请求其赔偿损失,以减少投资者的举证责任,加大对投资者的保护。

三、律师不实陈述民事责任的构成
一般侵权行为的构成要件有四个,即:行为违法;有损害事实;违法行为与损害事实之间有因果关系;行为人有主观过错。证券的发行和交易是一个非常复杂的过程,影响价格的因素错综复杂,就律师在证券业务中不实陈述民事责任的构成而言,行为的违法性、损害事实的存在容易证明,但违法行为与损害后果之间的因果关系和行为人主观的过错则值得探讨。
1.违法行为与损害后果之间的因果关系
根据民法原理和司法实践,考察因果关系可以采取如下准则:在时间上原因的现象在前结果的现象在后;作为原因的现象是一种客观存在;作为原因的现象应当作为结果的现象的必要条件;如果违法行为实际上足以引起损害结果的发生,那么它就是损害结果的原因。证券市场不实陈述民事责任的因果关系要件中,除了被告的不实陈述外,原告的“信赖”是更重要的因素。因为不实陈述并不能直接导致财产上的损失,它必须因投资人的信赖并依据不实的信息而进行的投资才可能给投资者造成损害。当然,这种信赖必须是合理的,而不是盲目的信赖。
在证券发行交易过程中,投资者和参与证券业务的律师之间并没有发生直接交易,受害的股民在因果关系的举证方面经常遇到困难。因为原、被告之间存在着在专业和信息上的巨大差距,要求原告提供“信赖”被告不实陈述的证据,无疑是加给原告的一项不可克服的负担。我们可以借鉴美国市场欺诈理论,将举证责任在一定条件下倒置,来减轻原告的举证责任。即只要律师在出具的法律意见书或律师工作报告等文书中存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏,投资者在信息披露以后进行证券交易且遭受损失的,就可以认定违法行为与损害事实之间具有因果关系,除非律师能举出反证,证明投资者遭受的损失不是由不实的信息披露造成的。其次,根据大多数学者的研究成果,我国的证券市场是一个弱式有效市场,因而可以不局限于“有效市场”理论弱化投资者的证明责任。⑧笔者认为,不妨假定只要投资者能够以一定的形式证明如果不实陈述纠正后的市场价格与不实陈述期间的市场价格不同,那么因果关系便可以推定成立。但应允许行为人对此种推定提出抗辩,如认为其行为没有影响到股票价格的变动等,从而否定对该因果关系存在的推定。
2.行为人主观上有过错
我国《民法通则》把侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两类,从构成要件上看,一般侵权行为和特殊侵权行为的一个重要区别就是是否以行为人有主观过错为要件。⑨我国证券法第二百零二条规定:“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构,就其所应负责的内容弄虚作假……造成损失的,承担连带赔偿责任”;相应地,《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号(法律意见书的内容与格式)》第四条也作出规定,律师只在有过错的情况下,才承担相应的法律责任。这两条规定,表明了律师事务所或律师只有在故意的情况下,才承担责任。也就是说我国现行法律法规认定律师不实陈述为一般侵权行为,这和江平老师的观点是一致的。⑩
一般侵权行为则意味着由原告承担证明被告有主观过错的责任。在证券发行交易中,投资者处于弱势地位,难以有效地搜集符合全部构成要件的证据,如果根据一般侵权行为理论要求提起诉讼,无疑在程序上限制或禁止了投资者索赔,这显然不利于保护投资者的利益。因此各国证券法在确定发行人之外的人员的归责原则时,基本上都采取了过错推定的原则。即他们只有能够证明自己恪尽职守和合理调查才能免除承担责任。如加拿大《安大略证券法》规定,如果在招股说明书及其任何修正上的签名的中介服务机构能够证明存在以下情形,任何法人和非法人不需要承担赔偿责任:(1)在招股说明书及其修正存档时,他既不知情,也不同意;(2)在招股说明书签发之后,但在购买人购买证券之前,他在意识到招股说明书或其修正存在不实陈述时,即已作出撤回同意及其原因的一般合理通告;(3)就他承担责任的部分存在不实陈述,但他已经作出合理调查,并且有合理理由相信而且相信招股说明书或其修正的这些部分公平反映其报告书、意见书或声明书。11
2002年1月15日最高人民法院颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》规定,虚假陈述民事赔偿案件必须以中国证监会做出的处罚决定为前置条件,虽然对此存在司法审判权以行政裁决权为前提的争议,但作为过渡性措施是可以理解的和接受的,而且,设置这种前置条件客观上解决了律师不实陈述民事赔偿案件的定性问题,即在构成要件上,无须投资者对行为人在主观上有过错进行举证,使案件比较接近或符合特殊侵权行为的特征。同时,由于《民法通则》颁布时尚未建立证券市场,立法上也不可能对证券市场中的不实陈述行为是否属于特殊侵权加以规定,而设置前置条件也在一定意义上起到了法定化的作用。

注释:
①违反信息披露法律规范的法定形态包括虚假陈述、重大遗漏和严重误导。为了论述方便,本文中将这三种违规类型统称为不实陈述。
②参见方流芳、姜朋、程海霞:《证券律师与上市公司信息披露》,载《证券时报》2002年8月5日。 
③台湾赖源河教授持独立责任说,认为台湾地区民法第184条第1款规定的侵权行为类型均为故意或者过失侵权,而证券发行交易中不实陈述欺诈的受害人可能是行为人在认识上无法预知的间接第三人,要证明行为人对其损害有主观上的故意或者过失较为困难。所以应该依据台湾地区民法第184条第2款的规定,解释为独立类型的损害赔偿请求权基础。