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山西省公路养路费征收管理规定

时间:2024-07-21 22:22:39 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8105
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山西省公路养路费征收管理规定

山西省人民政府


山西省公路养路费征收管理规定
 (1994年8月14日山西省人民政府发布 1998年2月13日根据山西省人民政府令第121号《山西省人民政府关于修改<山西省公路养路费征收管理规定>的决定》修正发布)



第一章 总则


  


  第一条 为加强公路养路费征收管理,保障公路养护和技术改造资金的来源,根据国家有关规定,结合本省实际情况,制定本规定。


  第二条 凡拥有和使用车辆的单位和个人必须按照本规定缴纳养路费。任何单位和个人不得阻碍养路费征收稽查工作。


  第三条 养路费征收工作应坚持统一领导、集中管理、统收统支、专款专用的原则。
  省交通行政主管部门主管全省的养路费征收管理工作。其他单位和个人无权征收和决定减征、免征养路费。
  县级以上交通主管部门按其职责可以决定由其所属的交通征费稽查机构,依照本规定行使公路养路费征收管理职责,实施行政处罚和行政措施。


  第四条 省交通行政主管部门设立的交通征费稽查机构(以下简称交通征稽机构),负责各类汽车、三轮机动车和摩托车养路费的征收稽查工作;拖拉机、畜力车养路费的征收稽查工作由各地、市、县交通行政主管部门负责。


  第五条 交通征费稽查机构根据交通主管部门的决定可以履行下列职责:
  (一)组织有关养路费征收管理法规、规章的实施,负责征收养路费;
  (二)负责养路费减征和免征的核定,以及报停车辆的停征审核,进行养路费的年度审核;
  (三)负责对行驶车辆和有车单位、个人养路费缴纳情况进行检查;
  (四)对违反养路费征收管理规定的行为进行查处。


  第六条 交通征费稽查人员执行公务时,按国家规定着装、佩戴标志,并出示执法身份证件和交通征稽专用停车示意牌。交通征费稽查专用车辆,应当设置统一的标志和示警灯。
  
第二章 征收与减免


  


  第七条 下列领有牌证(含临时、试车、学习牌证和军队、武警、公安机关的专用牌证)的各种载客、载货、客货两用汽车、特种车、专用车、牵引车、简易汽车(含农用汽车、简易机动车)、挂车、拖带的平板车、轮式拖拉机、胶轮机械车、摩托车以及应领而未领取牌证和临时投入使用的各种机动车辆、从事公路运输的畜力车,均应按本规定缴纳养路费:
  (一)国家机关、企事业单位、社会团体和公民个人拥有的车辆。
  (二)军队、武警系统参加营业运输和有营业收入的车辆,或其承包民用工程、租赁给地方单位、个人的车辆。
  (三)军队、武警企业的车辆以及非军队、武警单位悬挂军队、武警专用牌照的车辆。
  (四)驻本省国际组织和外国办事机构及外国人的车辆。
  (五)临时入境的各种外籍机动车辆。


  第八条 下列车辆经省交通行政主管部门核准可减征养路费:
  (一)县(处)级以上(含县级)的国家机关、人民团体和学校(不含校办工厂和单位自办学校),按国家和省正式定编标准配备的,并由国家和省预算内全额行政或教育经费直接开支的自用货车(含客货两用车)和5人座(不含5人座)以上的客车可按规定费额减半征收。
  (二)有自建、自养单线里程在20公里以上,符合国家公路技术标准的专用公路(不包括生产作业道路或收取通行费的公路)的农场、林场,其车辆仍需行驶国家公路单程行驶国家公路10公里以内的,按应征费额的50%征收;单程行驶10公里(不含10公里)至20公里的按应征费额的60%征收;单程行驶20公里(不含20公里)以上的全额征收养路费。专用公路单线里程在20公里以下的应全额征收养路费。
  (三)在城建部门修建和养护管理的市区道路上,固定线路行驶的公用事业单位的城市公共汽车、电车(不包括旅游包车、20座以下的小型客车和所有出租车),跨行公路10公里以下的,按应征费额的1/3计征;跨行公路10公里以上20公里以下的,按应征费额的1/2计征;跨行公路20公里以上的按全额征收。对政策性亏损的公交公司的公共汽车、电车,经交通征稽机构批准,可适当减征。
  (四)拖拉机按费额标准的60%计征。
  (五)经省交通行政主管部门核准减征的其他车辆。


  第九条 下列车辆经省交通行政主管部门核准可免征养路费:
  (一)符合第八条(一)规定的单位的5人座以下的小客车、小轿车和吉普车。
  (二)外国使(领)馆驻本省的机构悬挂使(领)馆专用牌照的自用车辆。
  (三)军队和武警部队装备的军事专用车。
  (四)公安、检察、审判机关和司法行政部门(不含派驻机构和行业公、检、法)的警车、消防车和设有囚箱的囚车。
  (五)防汛部门的专用防汛指挥车和铁路、交通、邮电部门的战备专用微波通讯车。
  (六)公路和城市道路养护机构的道路养护专用车(不含通用型货车和公路、城市道路管理机关及所属工程单位的车辆)。
  (七)在城建部门修建和养护管理的市区道路上行驶的城市环卫机构的洒水车及专用清洁车。环境保护机构的专用环境监测车。医院的专用救护车和采血车,防疫机构的防疫车。
  (八)在市区道路上固定线路行驶的城市公共汽车、电车(不包括旅游包车、20座以下小型客车和各种出租车)。
  (九)从事田间作业的拖拉机、畜力车,以及不行驶公路其车辆牌证按报停管理交存交通征稽机构的矿山采矿自卸车和林场积材车。
  (十)交通征稽机构配备的征稽专用车。
  (十一)经省交通行政主管部门核准免征的其他车辆。


  第十条 减征、免征的车辆,如拆卸固定装置、改变使用性质、超出使用范围、变更使用单位、参加营业性运输的,均应按规定的费额标准缴纳养路费。
  
第三章 征收标准


  


  第十一条 养路费一律按费额征收,应征费额计算办法为:应征费额=征收标准×核定吨位或折合吨位(辆)×缴费月数×包缴或减征车辆的应征比例。
  征收标准按照省人民政府的规定执行。


  第十二条 征收吨位或折合吨位按下列标准核定:
  (一)货车按出厂标定的载质吨位计征,无标定载质吨位的按实际载质吨位计征。
  (二)大客车按照同类型货车底盘标定的载质吨位计征,无标定载质吨位的,按出厂核定的乘客人数每10人折合1吨计征。卧铺客车按每铺3座计算和设定的座位合并后每10座折合1吨计征。
  (三)小客车(含小轿车、吉普车、旅行车、面包车)按同类型货车底盘标定的载质吨位计征。无标定载质吨位的按核定座位5座以下的按0.5吨计征;6座至10座的按1吨计征;11座至15座的按1.5吨计征;16座至20座的按2吨计征。各类出租车按费额标准的2倍计征。
  (四)同时载客载货设有两排或多排座位的客货车和厢式货车,除扣除前排座位以外,其余的座位按每座折合0.1吨与核定载质吨位合并计征。
  (五)大型平板车核定载质吨位20吨以下的按全额以下,20吨(不含20吨)以上的超过部分按50%计征。
  (六)不能载客载货的专用汽车和专用机械车辆,按其自质(包括固定装置的质量)吨位的50%计征。
  (七)汽车拖带的挂车按核定吨位的70%计征。
  (八)二轮、侧三轮摩托车和畜力车按辆征收。后三轮摩托车和三轮机动车,核定载质吨位在0.5吨以下的按0.5吨计征;超过0.5吨的按1吨计征。
  (九)拖拉机和胶轮机械车按核定载质吨位计征;无核定载质吨位的按发动机马力每20马力折合1吨计征(不足10马力的按10马力计,10马力以上不足20马力的按20马力计)。
  前款按核定吨位或折合吨位计征的车辆。不足0.5吨的按0.5吨计征;超过0.5吨不足1吨的按1吨计征,依次类推。


  第十三条 缴费月数可按月、按季、按年度计算,不足1个月的可按旬计算。
  包缴车辆按下列规定计征:
  (一)2吨(不含2吨)以上的货车、客货两用车、拖拉机和20座(不含20座)以上的客车,可实行按季度、年度一次性包缴。季度包缴费额不低于应征费额的92%,半年包缴费额不低于应征费额的85%,全年包缴费额不低于应征费额的80%。
  (二)摩托车全年包缴费额不得低于10个月的应征费额;三轮机动车全年包缴费额不得低于9个月的应征费额,半年包缴费额不得低于5个月的应征费额。畜力车全年包缴费额不得低于9个月的应征费额。
  (三)2吨以下的小货车、客货车(包括厢式货车)、拖拉机与小客车,全年包缴费额不得低于应征费额的80%,半年包缴费额不得低于应征费额的85%,季度包缴费额不得低于应征费额的92%。
  摩托车、三轮机动车以及2吨(含2吨)以下的小货车、客货车(包括厢式货车)和20座(含20座)以下的小客车以及畜力车必须实行包缴。
  实行包缴的车辆,必须一次缴清费款。包缴期间一律不办理报停和退费手续,包缴车辆不得调换、顶替,包缴后的新增车辆须另行缴费。


  第十四条 减征车辆按减征后的应征比例一次足额缴清全年养路费。
  新增车辆一次缴清本年度剩余月份的养路费。外省转入本省的车辆,从转出地交通征稽机构出具的缴费截止日期起,一次缴清本年剩余月份的养路费。


  第十五条 外国籍和台、港、澳地区的车辆,按省级以上人民政府认定的双边协议征收,没有协议的按国家有关规定征收。
  
第四章 缴费手续


  


  第十六条 新车启用或报停、封存的车辆重新启用时,启用月份不足一个月的按旬计征。当月上旬启用的缴纳全月养路费;当月中旬启用的缴纳中、下旬养路费;当月下旬启用的缴纳下旬养路费。
  按月缴费的应于月底之前缴纳次月养路费。按季度缴费的应于本季度末缴纳下季度养路费。包缴全年或上半年的应于本年度末缴纳次年或次年度上半年养路费。包缴下半年的应于6月底前缴纳下半年的养路费。免征养路费的车辆应于每季度末,办理下季度养路费手续,并核发免费证。


  第十七条 养路费实行月缴、包缴的,应持行车执照和车辆购置附加费凭证到当地交通征稽机构办理缴费手续。
  各类汽车符合免征和减征条件的,应按规定时间到当地交通征稽机构领取公路养路费减、免审批表,经当地交通征稽机构审核并报上一级交通征稽机构批准后,办理,减征、免征手续。
  拖拉机和畜力车符合免征条件的,应按规定时间到当地交通局审核并报上一级交通行政主管部门批准后,办理免征手续。
  新购车辆领有临时牌证的,从临时牌证有效之日起缴纳养路费。新车入户后5日内,持行车执照和车辆购置附加费凭证到当地交通征稽机构办理养路费建档登记和缴费手续。


  第十八条 征收养路费可通过银行办理委托收款办法结算,也可由单位或个人持支票或现金办理。
  外国籍及台、港、澳地区的车辆,可按国家外汇管理部门公布的当日牌价折合人民币价格收取外币或外汇兑换券。所收取的外币和外汇兑换券应按规定存入外汇专户,不得擅自兑换。


  第十九条 各级交通征稽机构应将所征养路费全部计息存入银行开立的公路养路费上解专户,及时足额上解,实行财政专户储存管理。任何单位和个人不得平调、坐支、截留、套取和挪用。
  从养路费中拨付公安交通管理机关的交通管理补助经费,按2.5%的比例由各级交通征稽机构拨给同级公安交通管理机关。交通管理补助经费的使用管理办法,由省公安机关制定。


  第二十条 养路费票证由省交通行政主管部门按照国家规定的统一样式印制核发,养路费票据应套印公路养路费票据专用章和收费收据专用章。
  养路费缴、免凭证应塑封装贴在风档玻璃右上角,无风档玻璃的应随车携带,在凭证有效期内妥善保管,遗失不补。养路费缴、免凭证损坏或涂污不清时,经征稽机构核实后,换发旬缴证。
  养路费征收实行编牌定号和年度审核制度,建立养路费、车辆购置附加费缴(免)费车辆档案。
  
第五章 停征与征费变更


  


  第二十一条 车辆因故停驶应在月末前向当地征稽机构提出申请,经批准后将行车执照、车辆牌照(主车两面、挂车一面)和车辆购置附加费凭证交存当地征稽机构,不交存车辆牌证或牌、证不全的,不予办理报停手续。车辆全年累计报停时间不得超过6个月。拖拉机、摩托车以及减征比例在50%以下的车辆,不得申请办理报停。
  报停车辆启用时,应持原报停手续到征稽机构缴纳养路费,领取牌、证后,方可行驶。


  第二十二条 因故封存的车辆,车属单位和个人可申请办理长期封存手续,经批准后,车辆牌证交存交通征稽机构停征养路费。车辆封存期限必须在一年以上。因特殊原因确需启封的,上半年启封的一次缴清剩余月份养路费,下半年启封的一次缴纳6个月养路费。


  第二十三条 调驻外省3个自然月以上的车辆,应提前到本省车籍所在地交通征稽机构办理车辆调驻缴费通知,从第3个自然月起,凭本省交通征稽机构的缴费通知,到驻地交通征稽机构缴纳养路费,调驻时间不足3个自然月的按正常跨行车辆处理。


  第二十四条 过户、转籍、改型、报废时,应按下列规定办理养路费变更手续:
  (一)车辆过户、转籍时,双方应持有关证明,到当地交通征稽机构办理养路费清理结算手续后,方可到公安机关、农机管理部门办理车辆过户、转籍手续。
  (二)已办理包缴的车辆在省与省之间转籍的,应将养路费包缴证上交当地交通征稽机构,转籍前的养路费按月计征,剩余部分办理退费或补征手续;包缴车辆在本省内转籍的,凭转出地交通征稽机构的转出手续到转入地交通征稽机构办理包缴证换证手续。
  (三)车辆改型、报废时,应从公安机关批准改型、报废之日起15日内持改型手续和车辆报废证明,到当地交通征稽机构办理养路费、车辆购置附加费缴(免)车辆档案的变更或注销手续。


  第二十五条 各级公安机关、农机管理部门在办理车检、新车入户、转籍、过户、改型、报废和年度检审验时,对没有养路费缴、免凭证的,应责令其到交通征稽机构办理缴、免费手续后方可办理上述有关业务。
  
第六章 奖励与处罚


  


  第二十六条 对协助稽查逃、漏养路费的公安机关、农机管理等部门的有关人员,交通行政主管部门按补收费额的5%予以奖励。


  第二十七条 征稽人员在上路稽查中,查获逃、漏养路费的,按补收费额的2%予以奖励。


  第二十八条 凡不按规定时间办理缴纳养路费手续的,除责令限期办理缴纳养路费手续外,从欠缴之日起,按日加收欠缴费款1%的滞纳金;限期内仍不缴纳的,处欠缴款三倍以下的罚款。


  第二十九条 按规定免征的车辆,逾期不领取免费凭证的,从应领之日起,每日加收5元的滞纳金;免征车辆转让而未及时到征稽机构交回有效期免费凭证并办理车辆注销手续的,从转让之日起,每日加收5元的滞纳金。
  对超过减征养路费规定期限而未办有关手续的,均按费额标准全额征收。


  第三十条 无牌照并无养路费票证和报停封存后擅自行驶的,除责令限期缴纳欠缴费款外,从欠缴之日起,按日加收欠缴费款1%的滞纳金,限期内仍不缴纳的,处欠缴费款三倍以下的罚款。
  报停后挂重复牌照行驶的,没收重复牌照,责令限期缴纳欠缴费款,从报停之日起,按日加收欠缴费款1%的滞纳金;限期内仍不缴纳的,处欠缴费款三倍以下的罚款。


  第三十一条 互换牌照或涂改、顶替、伪造养路费票证,逃缴养路费的,责令其补缴全部欠缴费款,从欠缴之日起,按日加收欠缴费款1%的滞纳金,并处欠缴费款三倍以下的罚款。


  第三十二条 新车上户、车辆过户、转籍、改型、报废,不按规定时间到交通征费稽查机构办理养路费变更手续的,按本规定第二十八条处理。
  不按规定参加年度审核或没有养路费审核证行驶的车辆,按每吨每月处以10元罚款,并限期到车籍所在地交通征稽机构补审。


  第三十三条 违反本规定不能立即缴纳养路费、滞纳金的罚款的,交通征稽机构可扣留其车辆和有关证件,签发扣车、扣证通知单。当事人对有关征收管理决定或处罚决定不服的,可根据国家有关规定,申请复议或向人民法院起诉。


  第三十四条 干扰、阻碍征稽人员执行公务或围攻、谩骂、殴打征稽人员的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处理。


  第三十五条 交通征稽机构及其工作人员,以权谋私、徇私舞弊的,由其所在单位或上级交通征稽机构视其情节给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第三十六条 征收滞纳金使用滞纳金专用票据,收入作为养路费收入存入养路费专户。罚款使用省财政部门统一制发的罚款收据,罚款必须全部上缴国库。

第七章 附则

  


  第三十七条 本规定由省交通行政主管部门负责解释。


  第三十八条 本规定自发布之日起施行。

上海市人民政府关于废止《上海市生食水产品卫生管理办法》的决定

上海市人民政府


上海市人民政府令第6号




  《上海市人民政府关于废止〈上海市生食水产品卫生管理办法〉的决定》已经2013年9月9日市政府第22次常务会议通过,现予公布,自2013年10月1日起施行。




  市长 杨雄

  2013年9月10日



上海市人民政府关于废止《上海市生食水产品卫生管理办法》的决定

(2013年9月10日上海市人民政府令第6号公布)


  鉴于近年来食品安全法律、法规不断完善,食品安全监管体制发生重大调整,食品生产经营活动的规范要求、监管措施更加严格,《上海市人民政府关于禁止生产经营食品品种的公告》进一步明确了禁止生产经营的生食水产品品种,市政府决定:

  对1995年8月9日上海市人民政府发布、根据1996年6月21日《上海市人民政府关于修改〈上海市生食水产品卫生管理办法〉的决定》修正、根据2002年4月1日起施行的《关于修改〈上海市植物检疫实施办法〉等19件政府规章的决定》修正、根据2012年2月7日上海市人民政府令第81号公布的《上海市人民政府关于修改〈上海市内河港口管理办法〉等15件市政府规章的决定》修正并重新发布的《上海市生食水产品卫生管理办法》予以废止。

  本决定自2013年10月1日起施行。

  【摘要】 法官造法是法官在裁判具体案件时,根据自己对法律的适用与理解,做出具体判决,这个判决可能突破相关法律抽象的规定,使得判决有了立法的意味。它能够弥补法律漏洞和法律缺陷,提高司法效率。但是两大法系对法官造法的态度有所不同。英美法系国家更强调司法者造法的机制,大陆法系国家则更强调立法者造法的功能,然而,由于两大法系间的相互借鉴,判例在大陆法系国家的司法实践中也越来越受到重视。中国作为大陆法系国家,在法治发展中也应该关注法官造法的规范发展,在一定程度上承认法官造法的功能,充分发挥判例在司法中的指导作用。

  【关键词】 法官造法 自由裁量权 法社会学

  法是人造的,又不完全是人造的;造法不是一种纯粹的创造活动,而应该是人类在发现法的客观规律和基本精神的基础上进行的“制造”。英美法系国家更强调司法者造法的机制;大陆法系国家则更强调立法者造法的功能;但是二者的发展历史却呈现出殊途同归的趋势。判例在中国的司法实践中也越来越受到重视,因此,中国应该在一定程度上承认法官造法的功能。本文的写作方法主要采用了法律社会学①和现实主义法学②的方法。

  一、法官造法的理论分析

  (一)法官造法的概念

  两大法系对法官造法有着不同的理解和解释。但从总体上来说,绝大部分学者对法官造法的看法是大同小异的,并没有太大的分歧。英美法系学者对法官造法的一般解释有:法官造法是指法官在处理个案时遇到法律适用问题而酌情做出决定解释或创造法律的权力,并且这种解释或创造在当时情况下应是正义、公平和合理的;法官造法是指法院或法官在审理案件时可以对法律进行再解释,意味着法官或法庭对法律规定或原则的界限予以厘定;法官造法是指法官所拥有的基于自己的判断而对法律漏洞所做出的根据一定的原则而对法律进行解释或创造。大陆法系学者对法官造法的一般解释有:法官造法是英美法系国家赋予法官在某种情况下所行使的一种权力;法官造法是指法官根据正义、公平、正确和合理的原则,对案件所遇到的法律适用问题酌情做出决定的权力;法官造法就是法官在司法适用中,在一定事实和法律基础上对所作出的对法律的再解释或再创造。

  综上所述,我们可以这样对法官造法的概念进行描述:法官造法是指在诉讼过程中,法官在法律与事实的基础上,依据法律基本精神以及公平、正义等基本法律原则或道德原则在缺乏法律明确指引的情形下,对法律所做出的解释或再创造,其目的是为了实现公平和正义。

  (二)法官造法的理论基础

  自近代以来,理性主义与经验主义对于法官造法始终是争论不休,众说纷纭。以笛卡尔和卢梭等人为代表的理性主义者认为“人生来就具有智识和道德的禀赋,这使人能够根据审慎思考而形构文明”[1]在这种思想的支配下,17、18世纪盛行于欧洲大陆的唯理主义,对成文法规则采取绝对的信奉,他们相信:法律是一种理性的社会秩序,法律是人在其理性和智识的作用下精心设计的结果,是人类可以驾驭的人为创造的产物,是人类能够积极、主动扩展的策略。只要人类制定出完善、周密、清楚的法律,把一切社会关系都置于法律的调整之下,构建出健全的法律体系,就能规范和奠定社会秩序。于是,西方资本主义国家非常重视立法工作,大力开动立法机器,指望通过大规模的立法活动,作到“法网恢恢,疏而不漏”,带动或推动社会的发展。这种观点被19世纪欧洲大陆的德、法等国非常推崇,概念法学或法典万能主义就是这种思想的结果,后来发展到极端,欧洲大陆国家无不希望制定一部完美的法典,巴不得写下生活所需要的一切法条,比如法国民法典的制订目的之一就是“希望预见一切,简化一切”,再如1794年的《普鲁士地方普通法典》就有17000多条,1832年俄国法律汇编也竟达42000多条,从那时开始,国家制定法或法典化极为普遍,法规的数量之多,内容之庞杂真是令人叹为观之。

  概念法学秉持理性主义信念,对人类的理性能力和语言力量深信不疑,他们强调法律的逻辑理性,坚持“成文法至上”和“法典之外无法源”。在这种观念的引导下,构建一个上下之间层次分明,层属关系结构严谨的“法律体系”是完全可能的,这一法律体系可以把世间万物需要法律规范的东西涵盖进去。成文法体系或法典是“被写下来之理性”,它不存在任何漏洞,人类制定的法律具有“逻辑的自足性”或“论理的完结性”,法官们探求法律意思,寻找法律理由,只需依“概念而计算”,或纯粹的逻辑推演,无须也不应当进行目的考量、利益衡量和价值判断,法官完全可从一个“法律体系”中逻辑地推出所有法律规范,从而解决纠纷“由文献[2,3]可知”。

  进入20世纪后,利益法学代表人物赫克最早推翻了概念法学所编造的法律无漏洞、法律具有逻辑自足性的神话。赫克认为:“即使是最好的法律,也存在漏洞。”“因为,其一,立法者的观察能力有限,不可能预见将来的一切问题,其二,立法者的表现手段有限,即使预见将来的一切问题,也不可能在立法上完全表现出来。”[4]以休谟、托克维尔为代表的经验主义更是认为“制度的源始并不在于构设与设计,而在于成功且存续下来的实践”[5]立法可以发现并记载这一切,但却不能凭空制造出一切,那种希望制定一个详尽无遗的法律制度,创制出一个崭新秩序的企图,是不符合现实的,它只会加剧现实的冲突,最终使得法律失却规范人事、服务人世的功用与价值。他们主张,法律的重心不在立法而在司法,不在于书面上的法律规定得如何漂亮,重要的是法律在现实社会中的运用和实践③。

  顺着这种思路,他们主张法治应当允许并且推崇对法律的目的理解,允许并推崇以此为根据得出具体的结论,在适用法律时不能仅以书本上的法律为限,重要的是要认识法律所涉及的利益和目的,在正义的天枰上对它们进行衡量,最后达到某种平衡。当实体法模糊不清楚时,或者当法官不能按法律的要求审判案件时,法官应根据正义与公平的观念进行审判,根据其个人主观意志理解和创造法律,将自己的愿望、目的和价值“插入”法律之中,说白了法官应当拥有较大的自由裁量权,应当具有司法造法的功能,法官不仅运用法律条文,而且可以自由探求生活中的“法”,从法律之外,发现社会生活生成的“活法”。

  (三)法官造法的意义

  1、法官造法有利于解决纠纷,化解矛盾,维护社会秩序和稳定。法院是专门接受私人纠纷的地方,而法官是专门解决这些纠纷的人。法院和法官不能以没有法律依据或法律存在漏洞为由拒绝当事人提起的诉讼,也不能以此为由拒绝审判。这时,法官造法就显现出了它的好处,法官通过对法律的解释或再创造能够缓解诸多矛盾,维持社会稳定;如果法官不能造法,导致的结果必然与我们希望和追求的效果背道而驰,案件久久得不到解决,法律、法院和法官的权威在民众心中的地位一降再降,纠纷就这样永无止境地进行下去,最后获胜的绝不是掌握真理或代表正义的一方,而是在诉讼方面更有耐心和更有毅力的一方。这样不仅无法解决矛盾,反而促使矛盾的激化,长期恶化下去,社会就会变得动荡不安。只有法官能够造法,及时解决纠纷,使败诉方承认失败并接受最后的结果,这样才能缓和社会的矛盾和冲突,维护社会的稳定。

  2、法官造法能够使社会或人们以较少的投入获得较大的产出,以提高司法效益。司法过程中,法院、当事人都要投入一定的人力、物力、财力和时间,它们构成了审判成本,而通过独立公正的审判,迅速有效地解决社会纠纷的数量和质量就是审判效果,以尽量少的时间消耗和物质的投入,实现更大意义上的公正已成为现代司法一个综合的理想要求。现代社会的发展速度很快,新事物新现象层出不穷,由于法律要保持稳定性,我们的立法者又不是“先知”无法获知未来,对于这些新事物新现象法律就出现了漏洞,甚至法无规定的情况。此时,如果法官能够造法,就减少了当事人和法院很多不必要的投入,节约了自然资源和社会资源,降低了诉讼成本,并能够在更大程度上保证裁判的及时和高效。反之,如果法官造法还只是一个遥远的理想,司法效益的实现必将受到很大影响。

  3、降低立法成本,提高立法的效率,真正做到有法可依。立法机关的立法活动要遵循一定的程序,但这些程序往往所要的时间都很长。如果一个案件要等法被立出来再进行裁判,哪它所要花费的人力、物力、财力和时间可想而知,这简直就是对社会资源的严重浪费。如果在这个过程中由法官来造法,哪就简单得多了。法官是法律的实现者,有着丰富的实践经验。允许法官造法就会使每一个案件真正做到有法可依,立法机关立法时也可参照这些案例来进行立法,缩短立法程序的时间或直接承认法官所造之法,这样既提高了立法的效率,降低了立法成本,也能保证法律能够适应时代前进的需要。

  二、法官造法的实证比较

  (一)英美法系与大陆法系法官造法的比较

  法典法和判例法是法律史上各国法中最具影响力的两种法律形式,直到今天。它们仍然是大陆法系和英美法系最主要的区别性标志。法官造法是英美法系国家的显著特色, 英美法系素有“ 法官法” 之称“由文献[6-9]可知”。在英美法系漫长的发展历程中,精通法理、经验丰富的法官们通过一个个经典判例,确立了英美法系的基本模式, 造就了英美法独特的个性并不断推进法律的改革和进步。同时英美法系国家实行遵循先例的原则, 对法官通过司法判例创立和发展起来的法律非常推崇和尊重,造成法官在法律体系中占有重要的地位。[10]

  然而,在大陆法系国家,成文法是主要法律渊源,法官造法并不盛行,甚至存在着许多禁止法官造法的理论和立法。[11]大陆法系国家在整个案件审判过程中,法官只是负责将立法中的抽象正义转化成为司法中的个案正义,其司法活动必须“ 依法裁判”、“对号入座”,创制法律是立法机关的职责。进入二十一世纪以来,欧洲大陆兴起了法律的自由探究运动,多数大陆法系的学者仍然坚持法官不能造法,但承认在运用法律过程中, 需要解释法律,特别是在法律规定不明确或法律与立法的目的冲突等情况下,法官不能拒绝审判,而应在法律原则的支配下,进行法律漏洞的补充和利益的衡量。

  (二)我国司法实践中判例的意义

  我国是一个成文法国家,判例并不是正式的法律渊源,但不能以此来说中国不存在判例。《最高人民法院公报》里面就有很多案例,虽然这些案例只是起到参考、借鉴的作用,立法上并未确立其“中国判例”的地位,但在实际的运作中却有着“事实上的拘束力”。 这种事实上的拘束力,虽不能要求法院强制遵守,但其导向意义和指导作用明显,因此各级法院必须充分注意并顾及。

  “案例”即案件实例,“判例”乃判决实例,两者都是法院判决的案件实例,其实并无不同,从本质上而言它们是同一类东西,都是法院对具体案件的判决结果,所不同的是案例是中国人对中国法院判决的案件实例的称谓,判例是中国人对西方(特别是普通法)国家法院判决的案件实例的称谓。完全是国人故意为以示区别而为之,其实二者之间并不存在天然的或本质的区别。国人之所以如此区分,无非是想表明“案例”对司法判决不具拘束力而“判例”是对司法判决具有拘束力的意思。[12]由于在我国无论从理论上、立法上或司法实践中均未肯定具有拘束力的判决实例的存在,所以也理所当然地不承认在我国存在像普通法国家那样具有拘束力的判例,并且不允许将判决实例称之为判例以示与普通法国家具有拘束力判例的区别。其实在普通法国家并不存在所谓“判例”和“案例”的区别问题。

  判例对于司法判决的作用是不言而喻的,无论是在其他大陆法国家还是在今天拒绝判例的中国。有调查显示:审判实践中曾参考《公报》案例的法官比例达到了51.4%,且全都是在法律适用方面参考《公报》;另有37.1%的法官是因为审理的案件与《公报》案例不相似,而未予参考;只有11.4%的法官承认在审理过程中,没有想到参考《公报》案例。这说明当前中国法官已很重视《公报》案例对实践的影响,这主要是由于这些案例有些是通过具体案件,对法律原则性的规定予以阐述,明确了适用的具体条件;有些是因为实践中认识和做法不尽一致,通过案件裁判,予以规范和统一;有些是通过案件审理,解决了法律未作规定的新类型问题,完善了相关法律的规定。由于案例的这些作用当地方各级法院遇到相类似的案件或纠纷时,就会参考《公报》中的相关案例,如此一来地方各级法院对相类似的案件或纠纷的裁判就不会大相径庭,这样就有利于司法公正,促进法律在民众心中的权威。同时地方各级法院在处理案件的时候也要注意到案件具有的一些特殊性,在借鉴《公报》案例裁判意见时不能简单照搬照抄,而应当根据具体的案情,以法律规定为依据,作出相应的判断。

  三、法官造法的规范发展