从外资法的立法背景分析其公司机关的权力构造

卫 勇


要搞清楚此问题，偶认为要从公司治理结构分析才可能有正解，即英美法系与大陆法系关于公司机关的权力构造有说不同。英美法系公司机关采用单层制，源于“董事会中心主义”的公司权力构造，公司机关由股东会和董事会构成，没有独立的监事会，监事会的职能有董事会（主要是独立董事）来承担。大陆法系则采用双层制，源于“股东会中心主义”的公司权力结构，公司机关由股东会、董事会、监事会构成。由于我国采取经理职权法定，不再是处于辅助董事会的地位。而是具有独立的身份。因此，我国公司机关的构造与大陆法系虽相似，却也有显著的不同。
另外，在当时的外资立法背景下，我国是全民所有制企业占主导地位，其长期实行的“厂长（经理）负责制”，且在公司法立法之初，由于公司理论和实践都尚不成熟，立法者既要考虑借鉴外国做法吸引外资，包括借鉴外国特别是欧美的公司权力构造，在外资法中，考虑外方的要求，设置董事会；但是，步子迈的又不能过大，况且当时人们的思想也没有解放，为了求同存异，中外双方都有兼顾，考虑中方的要求，承袭了国有企业领导体制经营管理机构经理，这就是当时为什么外资法
只设置了权力机构和经营管理机构的真正原因。
中外合资经营企业虽然为有限责任公司形式，但是相对《公司法》来说是特别法，其只规定了固定的二元制的公司治理结构，即仅设置最高权力机构董事会（《中华人民共和国中外合资经营企业法》第6条“合营企业设董事会......”）和经营管理机构经理（《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》 第35条 “合营企业设经营管理机构......”）。其中，经营管理机构是必须设置的机构，不存在也无必要更无规定设置监督机构；而相对于《中华人民共和国中外合资经营企业法》来说，《公司法》作为一般法，则规定了选择的四元制的公司治理结构，即《公司法》第37条规定的公司的权力机构股东会，第45条规定的公司的经营决策机构董事会，第50条规定的公司的经营管理执行机构经理，第52条规定的公司的监督检查机构监事会。其中，董事会、经理、监事会不是必须设置的机构。
综上，如果中外合资经营企业要求或者需要设置监事会或者监事，登记窗口在进行章程审查时，应该要求按《公司法》的治理结构提交公司章程，依据《公司法》第25条第一款第（六）项的要求载明“公司的机构及其产生的办法、职权、议事规则”；如果不需要，则要求修改公司章程，依据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第13条的要求载明“（五）董事会的组成、职权和议事规则，董事的任期，董事长、副董事长的职责；（六）管理机构的设置，办事规则，总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责和任免方法；”。